民法典專題 | 關(guān)于居住權(quán)制度的幾點(diǎn)思考

原創(chuàng) 邵銘 天達(dá)共和法律觀察

對(duì)于2021年1月1日開始實(shí)施的《民法典》的物權(quán)編來說，在其中引入“居住權(quán)”制度無疑是該編最大的亮點(diǎn)。這項(xiàng)起源于羅馬法，旨在由丈夫或家主保證妻子或被解放的奴隸生有所靠，老有所養(yǎng)而創(chuàng)設(shè)的制度[1]，因其具有扶弱、施惠的保障功能，而且符合特定國家在一定歷史時(shí)期的現(xiàn)實(shí)需要，從而被德國、法國、意大利、瑞士等西方大陸法系國家所廣泛采納。而在東亞，因日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典中并無居住權(quán)的概念，[2]這次，我國在東亞國家中首開將“居住權(quán)”入典之先河，充分體現(xiàn)了《民法典》編撰過程中兼容并蓄的特點(diǎn)，具有鮮明的時(shí)代特色和積極的意義。

一、對(duì)“居住權(quán)”制度的理解

《民法典》第366條-371條用六個(gè)條文對(duì)該項(xiàng)制度進(jìn)行了規(guī)定，涉及居住權(quán)的權(quán)利屬性、設(shè)立方式、權(quán)利特點(diǎn)、限制、期限等。具體體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1．權(quán)利屬性：居住權(quán)為居住權(quán)人對(duì)他人的住宅享有的占有、使用的權(quán)利。從權(quán)利屬性上，居住權(quán)屬于用益物權(quán)，以區(qū)別于租賃權(quán)這一債權(quán)。同時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的主體為居住權(quán)人，《民法典》上并未對(duì)何為“居住權(quán)人”進(jìn)行規(guī)定，但筆者認(rèn)為，這點(diǎn)可以結(jié)合居住權(quán)的設(shè)立方式加以認(rèn)定。而該項(xiàng)權(quán)利的客體為他人的住宅，包括公寓、公租房、廉租房等各種以居住為核心功能的建筑物，以區(qū)別于商鋪、寫字樓等經(jīng)營(yíng)性建筑。

2．設(shè)立方式：《民法典》第366條規(guī)定了“居住權(quán)人”行使權(quán)利的基礎(chǔ)是“按照合同約定”，第367條規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同”，第368條規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”。第371條規(guī)定:”以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定?！惫蚀丝芍?，居住權(quán)的設(shè)立有兩種方式：一種需要滿足“簽訂書面居住權(quán)合同+登記”，其中，簽訂書面的居住權(quán)合同為居住權(quán)設(shè)立的債權(quán)基礎(chǔ)，而登記將使其產(chǎn)生物權(quán)效力，未經(jīng)登記，不具有物權(quán)效力，也無法對(duì)抗第三人。另一種則是通過遺囑的方式設(shè)立（作為上位概念，遺囑方式本身包括遺囑繼承和遺贈(zèng)）。前者是雙方法律行為，而后者則是單方法律行為。

另外，關(guān)于“居住權(quán)人”的認(rèn)定，既然“居住權(quán)”本質(zhì)上是對(duì)他人的住宅享有的占有、使用的權(quán)利，而通常的理解，“他人的住宅”更傾向于他人對(duì)該住宅的所有權(quán)，加之前述對(duì)于居住權(quán)設(shè)立方式的介紹，筆者傾向認(rèn)為，將居住權(quán)人理解為同特定住宅的所有權(quán)人就該住宅的占有、使用簽訂居住權(quán)協(xié)議的主體也許較為適宜。在《民法典》實(shí)施之前，筆者曾見過某自然人因?qū)ζ涿履匙≌栌诠芾?，多年后發(fā)現(xiàn)該住宅竟被他人無故占有、使用長(zhǎng)達(dá)10年之久，而當(dāng)其主張對(duì)該住宅的權(quán)利并要求占有人搬離該住宅時(shí)，占有人竟以“多年居住于此，已具有居住權(quán)”為由予以抗辯的新聞見諸報(bào)端，相信《民法典》實(shí)施后，將給此類問題下相關(guān)住宅的權(quán)利人的維權(quán)提供更為有效的法律保障。

3．權(quán)利特點(diǎn)：《民法典》第368條規(guī)定：“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！庇纱丝梢?，居住權(quán)的設(shè)立以無償為原則，以有償為例外。該規(guī)定符合居住權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)初衷，即主要用于處理家庭成員之間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)關(guān)系。故居住權(quán)的設(shè)立不能適用市場(chǎng)交易等價(jià)有償?shù)脑瓌t，作為弱勢(shì)群體的居住權(quán)人在獲得居住權(quán)時(shí)往往是基于所有權(quán)人的幫扶或饋贈(zèng)。[3]

4. 權(quán)利限制：《民法典》第369條規(guī)定：“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！痹摋l規(guī)定了對(duì)居住權(quán)人行使居住權(quán)的限制，是居住權(quán)所具有的人身屬性的衍化?；谔囟ǖ娜松黻P(guān)系而產(chǎn)生的居住權(quán)原則上只能由具有特定身份關(guān)系的人享有，如不對(duì)其加以限制，將不符合該項(xiàng)制度設(shè)立的初衷，也恐將有損住宅產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

5. 權(quán)利存續(xù)期限：《民法典》第370條規(guī)定：“居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷登記?！备鶕?jù)該條規(guī)定，區(qū)別于租賃合同最長(zhǎng)二十年的上限約束，居住權(quán)的存續(xù)期間可以直到居住權(quán)人的死亡。而與居住權(quán)設(shè)立不同，居住權(quán)的消滅雖然也要辦理登記，但其消滅并未以注銷登記時(shí)間為消滅時(shí)間，而是以期間屆滿或居住權(quán)人死亡為消滅時(shí)間。

 二“居住權(quán)”制度實(shí)施后的注意事項(xiàng)

《民法典》引入“居住權(quán)”制度，不僅有助于保障弱勢(shì)群體的居住權(quán)益，而且符合我國現(xiàn)時(shí)國情，在房地產(chǎn)市場(chǎng)“買賣-租賃”二元為主的體系下為“居者有其屋”的實(shí)現(xiàn)提供了新的制度安排和法律保障，其積極意義毋庸置疑。但與此同時(shí)，該制度的建立也將對(duì)相關(guān)主體（主要為相關(guān)住宅的產(chǎn)權(quán)人、居住權(quán)人、第三人）的權(quán)利實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生或積極，或消極的影響，為此，筆者總結(jié)歸納如下，以饗讀者。

住宅所有權(quán)人的注意點(diǎn)

對(duì)于住宅所有權(quán)人而言，因居住權(quán)的設(shè)立將直接影響到其對(duì)住宅的所有權(quán)相關(guān)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)，而且，居住權(quán)的設(shè)立本身發(fā)端于住宅所有權(quán)人，因此，審慎為其所擁有的住宅設(shè)立居住權(quán)應(yīng)為住宅所有權(quán)人所牢記。這里的“審慎”不僅包括對(duì)于是否在自身享有所有權(quán)的住宅上為他人設(shè)立居住權(quán)的慎重，還包括居住權(quán)人的選擇、居住權(quán)期限的設(shè)定、居住權(quán)的設(shè)定是否有償、無償或者階段性有償、階段性無償?shù)倪x擇、被設(shè)定居住權(quán)的住宅是否可以被出租、對(duì)設(shè)置居住權(quán)導(dǎo)致住宅流通性變?nèi)鹾土魍▋r(jià)值降低是否有足夠的思想準(zhǔn)備等各個(gè)維度，因?yàn)槿魏我粋€(gè)方面的疏忽都將對(duì)住宅權(quán)利人的權(quán)利行使造成影響。比如，住宅權(quán)利人事先為居住權(quán)人在其臨時(shí)閑置的住宅上設(shè)定了居住權(quán)并辦理了登記，但雙方并未約定在居住權(quán)存在期間該住宅可否被另行出租，一旦住宅權(quán)利人打算就該住宅進(jìn)行出租時(shí)將不得不同居住權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，而且有可能面臨雙方無法合意的風(fēng)險(xiǎn)，這將直接影響住宅權(quán)利人對(duì)該住宅所享有的收益權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在審慎的同時(shí)，筆者認(rèn)為，在居住權(quán)制度建立初期，如果《民法典》可以對(duì)何種情況下適合設(shè)立居住權(quán)進(jìn)行一定程度上的類型化區(qū)分，也許更有助于給住宅所有權(quán)人以引導(dǎo)。盡管現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，限于《民法典》有限的篇幅對(duì)居住權(quán)的適用進(jìn)行類型化的區(qū)分有些不切實(shí)際，但筆者仍認(rèn)為其有一定的必要性?；诖耍P者基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)可能適用居住權(quán)的情形進(jìn)行列舉，以供住宅所有權(quán)人參考：

企業(yè)給在職員工提供穩(wěn)定性保障住房時(shí)可以考慮給員工設(shè)立居住權(quán)，并將此作為企業(yè)為職工提供的一項(xiàng)福利，有利于穩(wěn)定雇傭關(guān)系和吸引人才；

在家庭財(cái)產(chǎn)分割中，老人遺產(chǎn)分配時(shí)，設(shè)立居住權(quán)既可以保護(hù)老人居住的權(quán)利，又可以兼顧財(cái)產(chǎn)的分割；

家庭成員用孩子的名義買房并共同居住，如果孩子長(zhǎng)大后提出賣房，居住權(quán)的設(shè)立將可以避免家長(zhǎng)落入老無所居的境地；

在“以房養(yǎng)老”模式下，老人將房子抵押給金融機(jī)構(gòu)，持續(xù)獲得養(yǎng)老金直到去世。在實(shí)際情況中，一些機(jī)構(gòu)以此為名騙取老人房產(chǎn)，導(dǎo)致老人房產(chǎn)被賤賣，最終賠了房子又失去了住所。如果設(shè)立了居住權(quán)，即可一定程度上保障老人的權(quán)利；

一些利用集體土地建設(shè)的住房，由于土地性質(zhì)問題難以收回投資，可以通過設(shè)立居住權(quán)盤活資產(chǎn)，收回投資。[4]

居住權(quán)人的注意點(diǎn)

對(duì)于居住權(quán)人而言，首先，需要明確的是居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承，這是由其所具有的人身屬性所決定的。其次，從居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓衍生出居住權(quán)應(yīng)該也是無法進(jìn)行抵押的。究其理由，如果居住權(quán)可以被抵押，那按照抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式，其最終需要被拍賣或變賣，而其無法轉(zhuǎn)讓的特性將導(dǎo)致這些變現(xiàn)手段都難以實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，基于繼承和遺贈(zèng)法律關(guān)系的相關(guān)性，筆者認(rèn)為，居住權(quán)人也不能通過遺贈(zèng)方式讓渡其享有的居住權(quán)。再次，關(guān)于居住權(quán)人是否對(duì)使用的住宅具有修繕等義務(wù)，《民法典》并未規(guī)定。筆者理解，從最大程度實(shí)現(xiàn)住宅這一物的價(jià)值的角度，居住權(quán)人有權(quán)在必要且合理的范圍內(nèi)，對(duì)其使用的住宅進(jìn)行修繕和維護(hù)，同時(shí)，為了確保居住權(quán)人對(duì)住宅的維修或修繕行為的正當(dāng)性和合理性，必要時(shí)居住權(quán)人可將此內(nèi)容在居住權(quán)合同中予以明確，以厘清自身權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)責(zé)任的邊界，避免潛在的糾紛。

第三人的注意點(diǎn)

居住權(quán)的設(shè)立在降低居住成本，穩(wěn)定居住關(guān)系方面起到了積極的作用，是《民法典》貫徹“房住不炒”這一當(dāng)下我國主要房地產(chǎn)政策的體現(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，設(shè)定了居住權(quán)的住宅，對(duì)于其擬受讓方而言，因其使用功能在一定期限內(nèi)被他人享有，而且除非當(dāng)事人另有約定，否則設(shè)定了居住權(quán)的住宅也不得被出租，從而導(dǎo)致其收益性也在一定時(shí)期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，故設(shè)定了居住權(quán)的住宅的流動(dòng)性將降低，其轉(zhuǎn)讓價(jià)格也勢(shì)必要打折扣。盡管擬受讓人在設(shè)置了居住權(quán)的住宅的議價(jià)方面可能享有一定的優(yōu)勢(shì)，但與其可能在一定期限內(nèi)受損害的所有權(quán)相比，也許這對(duì)于住宅的擬受讓人來說卻未必是件好事。所以，在2021年1月1日后，作為住宅的擬受讓人，除了按照以往的購房流程查看擬受讓房屋上是否有抵押擔(dān)保外，還要確認(rèn)其上是否登記了居住權(quán)，如果有，建議根據(jù)交易的具體情況綜合考慮交易成本和風(fēng)險(xiǎn)。

三“居住權(quán)”制度有待完善的問題

居住權(quán)作為一項(xiàng)他物權(quán)，在保障弱勢(shì)群體居住權(quán)益、充分發(fā)揮住宅的居住效用和價(jià)值等方面無疑將發(fā)揮積極的作用。但《民法典》對(duì)該制度僅通過六個(gè)條文加以原則性規(guī)定，其在面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境時(shí)難免會(huì)存在“力不從心”的情況，需要不斷通過司法解釋等立法手段充實(shí)其內(nèi)涵，完善其內(nèi)容，使其立法目的和美好愿望可以更好地得以實(shí)現(xiàn)。筆者根據(jù)相關(guān)司法實(shí)踐，總結(jié)出幾點(diǎn)有關(guān)居住權(quán)制度完善的建議，以同讀者探討。

1.  加強(qiáng)對(duì)居住權(quán)人的權(quán)利限制，做到“有進(jìn)有退”

 《民法典》中有關(guān)居住權(quán)創(chuàng)設(shè)的條件為遺囑或“合同+登記”，這是居住權(quán)設(shè)立的形式要件，但從實(shí)質(zhì)而言，其創(chuàng)設(shè)本身并非基于法定義務(wù)或責(zé)任，而更多的是基于住宅所有權(quán)人的個(gè)人意愿。從該項(xiàng)制度的設(shè)立目的來說，這種意愿多出自住宅所有權(quán)人自愿施惠于人的美好情感。但《民法典》規(guī)定居住權(quán)自其期限屆滿或居住權(quán)人死亡時(shí)消滅?？梢姡诂F(xiàn)有制度框架下，對(duì)于居住權(quán)人而言，完成居住權(quán)登記后即可相對(duì)安心享受居住權(quán)帶來的實(shí)惠和便利，而其隨后能否以良善之心履行居住權(quán)合同的相關(guān)義務(wù)，從而回應(yīng)住宅所有權(quán)人的美好情感卻是法律所未涉及的。雖然人之初性本善，但光靠人性來保障法律目的的實(shí)現(xiàn)有時(shí)著實(shí)顯得蒼白無力。事實(shí)上，自《民法典》公布以來，有關(guān)居住權(quán)的討論就不絕于耳。其中不乏“居住權(quán)豈不使得小三堂而皇之使用婚內(nèi)出軌一方出資購買的房屋合法化？”、“老人給予保姆房屋居住權(quán)后被其趕出家門怎么辦”等尖銳的問題。為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加住宅所有權(quán)人對(duì)居住權(quán)人的居住權(quán)進(jìn)行限制的規(guī)定，比如：在居住權(quán)人獲得居住權(quán)的法律基礎(chǔ)違法或者其嚴(yán)重?fù)p害住宅所有權(quán)人權(quán)益等的情況下，其喪失居住權(quán)。這樣，一方面有助于保護(hù)住宅所有權(quán)人的權(quán)益，另一方面也對(duì)居住權(quán)人起到必要的監(jiān)督和威懾作用，也許可以在一定程度上防止別有用人之人濫用該權(quán)利而損害他人權(quán)益。

2. 明確與居住權(quán)登記相關(guān)的事項(xiàng)

《民法典》僅原則性規(guī)定了居住權(quán)需要進(jìn)行登記，但并未規(guī)定其登記機(jī)關(guān)、登記主體、登記內(nèi)容等。根據(jù)筆者的初步調(diào)查，目前在北京、上海等地區(qū)尚未公布有關(guān)居住權(quán)登記的具體操作方法。但可以肯定的是，居住權(quán)登記作為一項(xiàng)關(guān)系當(dāng)事人切身權(quán)益的事項(xiàng)，其間涉及的行政審查的邊界設(shè)定也許是其能否早日落地實(shí)施的關(guān)鍵。居住權(quán)合同的設(shè)立、變更和終止系當(dāng)事人的意思自治，一般不涉及公權(quán)力。登記機(jī)構(gòu)是否需要審查不動(dòng)產(chǎn)用途為住宅，是否對(duì)居住權(quán)合同主體進(jìn)行審查，是否具備審查能力，目前都沒有明確標(biāo)準(zhǔn)和要求。如：就居住權(quán)合同主體是否適格而言，如果不審查法人、非法人組織主體及設(shè)立居住權(quán)原因關(guān)系，就存在房地產(chǎn)開發(fā)商為規(guī)避限購政策通過“以居代售”的模式實(shí)現(xiàn)銷售，或小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人通過設(shè)立居住權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)合法銷售等問題。現(xiàn)行的《民法典》及其司法解釋未對(duì)居住權(quán)合同主體資格等作明確界定，將導(dǎo)致登記機(jī)構(gòu)難以確定居住權(quán)的審查權(quán)限與邊界。為此，筆者認(rèn)為，有必要在《民法典》的司法解釋及有關(guān)居住權(quán)登記的具體操作規(guī)則中對(duì)上述問題予以回應(yīng)，以相對(duì)完善的制度設(shè)計(jì)最大程度保障立法目的的實(shí)現(xiàn)。

3. 明確居住權(quán)與其他權(quán)利沖突時(shí)的處理方式

《民法典》實(shí)施后，對(duì)于居住權(quán)可能給住宅所有權(quán)人帶來的權(quán)利限制，比如無特別約定不得出租、轉(zhuǎn)讓或抵押時(shí)可能產(chǎn)生的折價(jià)等，住宅的權(quán)利人應(yīng)在設(shè)立居住權(quán)前綜合考慮，在此基礎(chǔ)上作出是否在其住宅上為他人設(shè)立居住權(quán)的決定。一旦設(shè)立了居住權(quán)，即表明住宅的所有權(quán)人對(duì)此可能產(chǎn)生的不利影響予以知悉并認(rèn)可，也理應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的后果，這本身無可厚非。但對(duì)于與居住權(quán)的設(shè)立無關(guān)的第三人，當(dāng)其相關(guān)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)受到居住權(quán)的制約時(shí)，應(yīng)該如何平衡各方利益，從而最大程度實(shí)現(xiàn)公平正義也許是需要居住權(quán)制度繼續(xù)充實(shí)的內(nèi)涵。比如實(shí)踐中，如果債務(wù)人有兩幢住宅，一幢自?。▋H可維持最低的居住需求），一幢住宅上為他人設(shè)立了居住權(quán)，當(dāng)債權(quán)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行該債務(wù)人上述房產(chǎn)時(shí)，已經(jīng)設(shè)立的居住權(quán)是否也會(huì)起到阻礙執(zhí)行的目的，在債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與居住權(quán)人居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)之間，如何進(jìn)行價(jià)值取舍和制度設(shè)計(jì)才能最大程度維護(hù)兩種不同法律關(guān)系下不同當(dāng)事人的合法權(quán)益，可能也是值得我們思考的問題。

注釋

[1] 周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1994年版，第361-376頁。

[2] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第860頁。

[3] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第876頁。

[4] 筆者在此并非為“小產(chǎn)權(quán)房”正名，僅為特定條件下盤活此類資產(chǎn)提供一種解決問題的思路。