作者喬謙律師 北京市浩天信和（濟(jì)南）律師事務(wù)所

【裁判要旨】

一、實(shí)際施工人是實(shí)際從事工程建設(shè)的主體。

實(shí)際施工人是實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體，通過(guò)籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞動(dòng)報(bào)酬等實(shí)際施工，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。

二、中間環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人或項(xiàng)目管理人員不屬于實(shí)際施工人。

在層層轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠后再轉(zhuǎn)包或違法分包的情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場(chǎng)施工的民事主體。中間環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人不屬于實(shí)際施工人，無(wú)權(quán)突破合同相對(duì)性，無(wú)權(quán)以自己名義起訴發(fā)包人直接主張工程款。

三、僅有內(nèi)部承包合同，無(wú)法證明系實(shí)際施工人，直接起訴發(fā)包人主張工程款的，不予支持。

【最高人民法院判例】

（2021）最高法民申5114號(hào)凱某建設(shè)工程合同糾紛案

【簡(jiǎn)要案情】

一、2013年3月15日，盤(pán)南管委會(huì)作為發(fā)包方，重慶德感公司作為承包方，雙方簽署盤(pán)南大道施工合同，凱某作為德感公司代理人簽字，合同暫估價(jià)13億元；

二、2013年5月31日，凱某與德感公司簽署盤(pán)南大道內(nèi)部承包合同，約定凱某作為德感公司員工，經(jīng)公司同意，自愿作為內(nèi)部承包人經(jīng)營(yíng)工程項(xiàng)目。工程在公司內(nèi)部對(duì)凱某實(shí)行獨(dú)立核算，凱某負(fù)責(zé)一切債權(quán)債務(wù)，凱某自擔(dān)盈虧。施工范圍為總包單位與業(yè)主簽署合同約定的全部施工內(nèi)容；

三、2015年12月20日，盤(pán)南管委會(huì)、德感公司、北京某公司協(xié)議，盤(pán)南管委會(huì)作為業(yè)主單位，北京某公司作為投資方享有發(fā)包權(quán)，為發(fā)包人，德感公司為施工單位；數(shù)份判決認(rèn)定在多次轉(zhuǎn)包、肢解分包后德感公司應(yīng)當(dāng)向案外人支付材料款、工資等；

四、凱某向六盤(pán)水中級(jí)法院起訴，請(qǐng)求盤(pán)南管委會(huì)支付工程款1.2億及利息；

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

凱某作為原告主體是否適格？

【裁判結(jié)果】

駁回凱某訴訟請(qǐng)求；駁回再審申請(qǐng)；

【最高人民法院裁判觀點(diǎn)】

一、實(shí)際施工人的認(rèn)定。

實(shí)際施工人是指對(duì)相對(duì)獨(dú)立的單項(xiàng)工程，通過(guò)籌集資金、組織人員機(jī)械等進(jìn)場(chǎng)施工，在工程竣工驗(yàn)收合格后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算的自然人、法人或其他組織。主要表現(xiàn)為：掛靠其他建筑施工企業(yè)名下或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員、機(jī)械進(jìn)行實(shí)際施工的民事主體；層層轉(zhuǎn)包、違法分包等活動(dòng)中最后實(shí)際施工的民事主體。

二、凱某不具有本案原告主體資格。

從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，凱某與德感公司簽署的內(nèi)部承包合同是否實(shí)際履行、凱某是否系實(shí)際施工人的證據(jù)不足。

雖然內(nèi)部承包合同就凱某與德感公司就案涉工程如何結(jié)算、管理、投資作出約定，但凱某未提供證據(jù)證實(shí)其實(shí)際履行了出資、組織人員機(jī)械實(shí)際施工等。同時(shí)，交納保證金、與施工班組結(jié)算等，均是德感公司名義進(jìn)行，數(shù)份已經(jīng)生效的裁判文書(shū)認(rèn)定德感公司應(yīng)當(dāng)支付案外人材料款、勞動(dòng)報(bào)酬等，故，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定凱某系實(shí)際施工人，與本案不具有利害關(guān)系，不具有原告主體資格，應(yīng)予駁回。