題：

A建設(shè)公司作為某高速公路的總承包單位，將部分工程外包給B工程公司，B工程公司又將其中一項(xiàng)工作外包給包工頭殷某，殷某以每天400元的報(bào)酬雇了老謝來(lái)干活。老謝在工地干活由殷某管理，沒(méi)有五險(xiǎn)一金，工資按月發(fā)放，一部分由殷某發(fā)現(xiàn)金，另一部分由B公司簽字確認(rèn)A公司代發(fā)。

問(wèn)：

有一天，老謝在工地干活受傷，在醫(yī)院治療了14天，這種情況算不算工傷？如果算工傷，該由誰(shuí)來(lái)賠償老謝？

下面我們來(lái)看看各種解題思路

思路1：“誰(shuí)找我來(lái)干活，我就找誰(shuí)！”

這個(gè)活是殷某從B公司接來(lái)的，老謝是殷某雇傭過(guò)來(lái)干活的。平日里，老謝接受殷某的管理，與A公司、B公司的人也不熟。出了事，當(dāng)然得找殷某負(fù)責(zé)。

思路2：“誰(shuí)發(fā)給我工資，我就找誰(shuí)！”

在工地干活，很多人都沒(méi)簽勞動(dòng)合同，唯一能證明勞動(dòng)關(guān)系的就是工資的打款記錄，既然工資是A公司發(fā)的，就得要A公司負(fù)責(zé)。

思路3：“誰(shuí)都別想跑，三家一起告上！”

這種層層轉(zhuǎn)包的復(fù)雜關(guān)系，又沒(méi)有勞動(dòng)合同，老謝一個(gè)農(nóng)民工怎么搞得清狀況，干脆都告上看法官怎么說(shuō)。總不能三方都不用負(fù)責(zé)吧。

事情經(jīng)過(guò)

這是一個(gè)真實(shí)案例，老謝于2019年9月被包工頭殷某叫到工地從事雜工工作。2021年11月10日上午9點(diǎn)多，老謝因工地鋼筋鉤斷裂而被砸傷，隨后被工友送至人民醫(yī)院住院治療14天。

事后當(dāng)?shù)厝松缇肿鞒觥墩J(rèn)定工傷決定書(shū)》，其中載明：謝某同志受到的事故傷害，符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第一項(xiàng)之規(guī)定，屬于工傷認(rèn)定范圍，現(xiàn)予以認(rèn)定為工傷。

可由于沒(méi)有任何公司為老謝買(mǎi)過(guò)工傷保險(xiǎn)，工傷認(rèn)定下來(lái)后，醫(yī)療費(fèi)、工傷賠償?shù)鹊扔烧l(shuí)負(fù)責(zé)呢？

由A公司賠償嗎？A公司除了是該項(xiàng)目的總承包商，以及代發(fā)工資之外，和老謝并無(wú)管理與被管理的關(guān)系。

由B公司賠償嗎？人不是B公司雇傭的，工資也不是B公司發(fā)的，B公司為什么要對(duì)老謝負(fù)責(zé)？

由殷某賠償嗎？殷某是個(gè)人不是公司，工傷賠償是公司對(duì)員工的責(zé)任，如果由殷某賠償，老謝需要通過(guò)民事訴訟向殷某追責(zé)，但賠過(guò)來(lái)的錢(qián)可沒(méi)工傷賠償那么多。

為此，老謝將A公司、B公司、殷某都給勞動(dòng)仲裁了。 仲裁結(jié)果：B公司對(duì)老謝承擔(dān)用工主體責(zé)任，負(fù)責(zé)工傷賠償。

B公司不服，訴訟至法院。

一審法院認(rèn)為：

根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定：

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

本案中，老謝系包工頭殷某招用的人員，接受殷某得管理。B公司事實(shí)上并未對(duì)老謝進(jìn)行實(shí)際管理，老謝與B公司不符合成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的各項(xiàng)要件。

但老謝在B公司分包的項(xiàng)目工地施工受傷并在醫(yī)院進(jìn)行14天的住院治療，B公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。B公司要求其無(wú)需對(duì)老謝承擔(dān)用工主體責(zé)任的訴請(qǐng)，依據(jù)不足，一審法院不予支持。

二審法院認(rèn)為：

參照《人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行

“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任”的規(guī)定，不具備用工主體資格的自然人招用的勞動(dòng)者在從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工受傷的，由具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

本案中，B公司主張將涉案項(xiàng)目發(fā)包給殷某完成。老謝由殷某招用?，F(xiàn)老謝在從事項(xiàng)目工作中受傷，而殷某不具備勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的用工主體資格。故應(yīng)由B公司承擔(dān)用工主體責(zé)任。

B公司上訴以雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系為由，主張不承擔(dān)用工責(zé)任，與上述規(guī)定不符，本院不予支持。

最后老謝的工傷賠償，由B公司負(fù)責(zé)。

汪Sir有話說(shuō)

這里可能有朋友會(huì)有疑問(wèn)，既然老謝是殷某雇來(lái)的，他的工資為什么由A公司代發(fā)呢？

因?yàn)橐罁?jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第四章規(guī)定：

施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開(kāi)設(shè)農(nóng)民工工資專(zhuān)用賬戶，專(zhuān)項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工工資。

換句話說(shuō)，如果我們?cè)诠さ馗苫?，包工頭拖欠工資不付，我們可以找總承包單位來(lái)負(fù)責(zé)。

老謝的案例教育我們，即使在復(fù)雜的用工關(guān)系中，只要是在建設(shè)項(xiàng)目中因工受傷，不論是否存在直接的勞動(dòng)關(guān)系，都有可能依據(jù)法律規(guī)定找到責(zé)任主體，并獲得相應(yīng)的工傷賠償。

勞動(dòng)者平時(shí)要加強(qiáng)自我保護(hù)意識(shí)，及時(shí)維權(quán)。同時(shí)，各類(lèi)企業(yè)也要嚴(yán)格遵守勞動(dòng)法規(guī)，不得違規(guī)轉(zhuǎn)包，切實(shí)履行好用工主體的法律責(zé)任。

本案例案號(hào)：（2023）粵01民終34682號(hào)