尊敬的張?jiān)洪L(zhǎng)、各位老師、同學(xué)們，大家晚上好！

非常感謝民大法學(xué)院給我這樣一次與研究生交流的機(jī)會(huì)，感謝法學(xué)院副院長(zhǎng)張貴玲博士親自主持這次講座。我借用公元六世紀(jì)東羅馬帝國(guó)拜占庭皇帝查士丁尼在其下令主編的《法學(xué)階梯》這本書的卷首所說的“向有志學(xué)習(xí)法律的青年致意”這句話，來開始今天的講座。

我國(guó)已經(jīng)建立了法律制度的仲裁有民商事仲裁、勞動(dòng)仲裁、人事仲裁這樣三種仲裁。其中勞動(dòng)和人事仲裁是政府行政仲裁，按照其性質(zhì)和發(fā)展趨勢(shì)，將來肯定會(huì)合二為一。我今天講的是民商事仲裁。下面，我分五個(gè)部分，簡(jiǎn)要地介紹一些情況并談一些粗淺認(rèn)識(shí)。

一、仲裁的概念、分類、性質(zhì)和特征

（一）仲裁的概念

所謂“仲”，是居中、居間的意思；所謂“裁”，是剪、割和決斷的意思。那么所謂“仲裁”，就是當(dāng)事人雙方發(fā)生民商事糾紛后，根據(jù)其事先或者事后的協(xié)議約定，將糾紛交由雙方認(rèn)可的、公正的第三方予以裁斷，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障執(zhí)行的一種民商事糾紛解決機(jī)制，是在法院訴訟之外通過非官方途徑解決民商事糾紛的重要方式。

（二）仲裁的分類

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，仲裁可分為多種不同類型。但在理論和實(shí)踐中具有重大意義、也為學(xué)界人們所普遍接受的，主要分為三類：

1、國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁?，F(xiàn)代仲裁的顯著特征之一，是對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁作出區(qū)分。其區(qū)分主要在于爭(zhēng)議有沒有涉外因素：

① 國(guó)內(nèi)仲裁。是解決本國(guó)當(dāng)事人之間沒有涉外因素的國(guó)內(nèi)民商事糾紛的仲裁。

② 國(guó)際仲裁。在私法范圍內(nèi)也稱為涉外仲裁或國(guó)際商事仲裁；是解決具有涉外因素的民商事爭(zhēng)議或國(guó)際性民商事爭(zhēng)議的仲裁。

2、機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。根據(jù)仲裁組織產(chǎn)生和存續(xù)的狀態(tài)，仲裁分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。其區(qū)分主要在于有沒有常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或者說解決爭(zhēng)議通不通過仲裁機(jī)構(gòu)：

① 機(jī)構(gòu)仲裁。也稱為制度性仲裁或常設(shè)仲裁；是當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將其之間的糾紛交給某個(gè)常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理并作出裁決的仲裁；需要說明的是，仲裁機(jī)構(gòu)（如我國(guó)的仲裁委員會(huì)）本身并不審理案件，具體審理案件的，是由該機(jī)構(gòu)的仲裁員為某一案件臨時(shí)組成的仲裁庭，仲裁程序終結(jié)后仲裁庭即告解散。

② 臨時(shí)仲裁。也稱為臨時(shí)性仲裁或特別仲裁；是在事先并不存在仲裁機(jī)構(gòu)的情況下，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將其爭(zhēng)議交給雙方共同信賴的仲裁員臨時(shí)組成的仲裁庭進(jìn)行審理并作出裁決的仲裁。

3、依法仲裁和友好仲裁。以仲裁的裁決依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，仲裁分為依法仲裁和友好仲裁。其區(qū)分主要在于裁決糾紛是否嚴(yán)格依據(jù)法律：

① 依法仲裁。是指仲裁庭裁決糾紛必須依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定；依法仲裁是現(xiàn)代仲裁制度的主要形態(tài)，也是各國(guó)對(duì)仲裁的一般要求。

② 友好仲裁。也稱為原則仲裁或友誼仲裁；是指仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人的明示性授權(quán)，可以依照相關(guān)法律規(guī)定裁決糾紛，也可以不根據(jù)法律規(guī)定而按照公允、善良、善意等原則和商業(yè)慣例裁決糾紛，但仲裁不得違背仲裁地的相關(guān)法律和公共秩序。

（三）仲裁的性質(zhì)

仲裁的性質(zhì)，是數(shù)百年來學(xué)界眾說紛紜、爭(zhēng)論不斷但至今尚無定論的問題；概括起來，有代表性的觀點(diǎn)主要有五種：

1、司法權(quán)論。司法權(quán)論者認(rèn)為，雖然仲裁程序的啟動(dòng)源于當(dāng)事人的協(xié)議，但一個(gè)國(guó)家的仲裁的權(quán)威性則取決于這個(gè)國(guó)家的法律；因此，國(guó)家對(duì)其管轄范圍內(nèi)進(jìn)行的所有仲裁都具有監(jiān)督和管理的權(quán)力。司法權(quán)論最大的特點(diǎn)，在于不注重仲裁協(xié)議而強(qiáng)調(diào)仲裁地法的作用。這一理論有三個(gè)差異較大的派別：

① 判決論。認(rèn)為仲裁員的責(zé)任是評(píng)價(jià)當(dāng)事人提交的爭(zhēng)議，也就是判案，其裁決是行使司法權(quán)的產(chǎn)物；如《法國(guó)民事訴訟法典》就把仲裁裁決稱為“仲裁判決”，并使用了與法院判決條文相似的表述。

② 代表論。認(rèn)為仲裁是國(guó)家出于公共利益需要，而授權(quán)仲裁員在其領(lǐng)域內(nèi)行使國(guó)家獨(dú)有的部分司法權(quán)力；因此，從某種意義上講，仲裁員是“臨時(shí)法官”、行使的是公共權(quán)力，仲裁員的權(quán)威性來源于其履行職責(zé)地的國(guó)家，其裁決是代行判案職責(zé)的必然結(jié)果。

③ 國(guó)內(nèi)法論。認(rèn)為仲裁地法（國(guó)內(nèi)法）給予仲裁員以判案的權(quán)力，因此所有仲裁都必須受制于仲裁地法，除國(guó)際關(guān)系外沒有什么國(guó)際仲裁，既是適用于仲裁的國(guó)際條約也是其并入國(guó)內(nèi)法的結(jié)果；至于仲裁員尊重當(dāng)事人的意志，則是因?yàn)橹俨玫氐姆梢笏@么做。

2、契約論。契約論者認(rèn)為，仲裁員不是從法律或者司法當(dāng)局獲得仲裁權(quán)，而是從當(dāng)事人那里獲得此項(xiàng)權(quán)力；整個(gè)仲裁都是基于當(dāng)事人的意志而創(chuàng)立，當(dāng)事人具有完全自愿和自治的特征；因此，裁決是仲裁員作為當(dāng)事人的代理人所訂立和完成的合同，因而仲裁是合同性質(zhì)的關(guān)系；離開仲裁協(xié)議，裁決什么都不是。

3、混合論?；旌险撜呒娌伤痉?quán)論和契約論的長(zhǎng)處，既贊同仲裁員的職能是判案的論點(diǎn)、又調(diào)和了仲裁員不能代表國(guó)家的觀點(diǎn)，認(rèn)為仲裁裁決介于判決和合同之間?；旌险撛诂F(xiàn)代仲裁理論上具有較大影響；從實(shí)踐來看，仲裁雖然源于當(dāng)事人的約定，但仲裁程序一啟動(dòng)，法院的干預(yù)也就隨之而來、有時(shí)還必不可少；比如在某種情況下，如果沒有法院強(qiáng)制執(zhí)行裁決，仲裁所涉爭(zhēng)議很難說已經(jīng)徹底了結(jié)。

4、自治論。自治論是在否定司法權(quán)論、契約論和混合論等學(xué)說的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種理論。自治論者認(rèn)為，仲裁的性質(zhì)既非司法性、契約性，也非混合性，而是自治性；因?yàn)橹俨梅梢詽M足當(dāng)事人的愿望為目標(biāo)，因而仲裁以當(dāng)事人完全的意思自治為基礎(chǔ)。

5、民間論。民間論是針對(duì)近年來我國(guó)仲裁界愈演愈烈的恢復(fù)行政性仲裁的思潮和行為，根據(jù)仲裁的本質(zhì)和《仲裁法》的法意而提出來的。這一理論認(rèn)為：仲裁的本意是由社會(huì)通過自治來解決民商事爭(zhēng)議，仲裁源于認(rèn)同和信譽(yù)而非權(quán)力，仲裁權(quán)只能通過當(dāng)事人授權(quán)取得而非國(guó)家賦予，仲裁權(quán)是當(dāng)事人授予的私權(quán)而非國(guó)家公權(quán)。從仲裁制度賴以建立的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自由意志這一點(diǎn)來看，民間論與自治論具有一定的相似之處；但從法律制度上講，則有很大區(qū)別。民間論者主要有五個(gè)方面：一是提出《仲裁法》立法動(dòng)議的學(xué)者，如梁彗星教授、吳炯教授、費(fèi)宗祎法官等；二是立法者，如全國(guó)人大法律委員會(huì)楊靖宇主任、法工委胡康生主任等；三是大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)的學(xué)者，如武漢大學(xué)宋連斌教授等；四是仲裁實(shí)務(wù)界《仲裁法》和中央政府相關(guān)規(guī)定的堅(jiān)決執(zhí)行者，如北仲王紅松秘書長(zhǎng)等；五是關(guān)心仲裁發(fā)展的其他法律工作者，包括法院、政府法制部門等國(guó)家機(jī)關(guān)和相關(guān)媒體的一些人士，如《人民法院報(bào)》謝圣華主任等，其中我本人也算一個(gè)。

（四）仲裁的特征

根據(jù)仲裁的概念和《仲裁法》的規(guī)定，仲裁應(yīng)該具有九個(gè)特征：

1、仲裁本質(zhì)上的民間性。這是最基本、最核心、最主要的特征，其他特征都由此派生而來。著名民法學(xué)家梁慧星教授在中國(guó)仲裁論壇第二屆會(huì)議上，對(duì)仲裁的民間性有一個(gè)精辟論述，他說：就像《物權(quán)法》立法爭(zhēng)論中的一個(gè)核心是什么都能夠讓步，唯獨(dú)對(duì)不同主體的物權(quán)予以平等保護(hù)的基本原則不能讓步那樣，《仲裁法》修改中什么都能夠讓步，唯獨(dú)堅(jiān)持仲裁民間性這一基本原則不能讓步。

2、機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨(dú)立性。仲裁機(jī)構(gòu)與權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都沒有隸屬關(guān)系，仲裁機(jī)構(gòu)相互之間也沒有隸屬關(guān)系。

3、制度設(shè)計(jì)上的簡(jiǎn)易性。與行政制度和司法制度相比，仲裁制度相對(duì)比較簡(jiǎn)單。

4、仲裁服務(wù)上的有償性?！坝袃斝浴笔侵俨玫囊粋€(gè)明顯特征，也就是接受仲裁服務(wù)的民商事爭(zhēng)議當(dāng)事人必須承擔(dān)仲裁費(fèi)用。

5、裁判方式上的靈活性。與行政裁決和司法裁判相比，仲裁的裁判方式具有很大的靈活性。

6、裁判程序上的便捷性。與嚴(yán)格、復(fù)雜的行政程序和司法程序相比，仲裁的程序具有既方便又快捷的特性。

7、裁判依據(jù)上的兼容性。仲裁中并非所有案件和每一事項(xiàng)都有法可依，因此在裁判依據(jù)適用上就具有兼容性，也就是除法律、法規(guī)規(guī)定和當(dāng)事人的約定外，受慣例和傳統(tǒng)影響，還要考慮日常生活中人們普遍遵守的社會(huì)行為準(zhǔn)則和約定俗成的公序良俗（民間習(xí)慣法）。

8、當(dāng)事人意愿上的自主性。當(dāng)事人關(guān)于仲裁的自主約定，是啟動(dòng)仲裁程序的前提要件，沒有“約定”就沒有“仲裁”。

9、糾紛解決途徑上的低成本性。能夠從一定程度上滿足當(dāng)事人對(duì)高效率和低成本的追求愿望，這也是仲裁的一大特征。

二、仲裁的歷史沿革、發(fā)展和當(dāng)前世界著名仲裁機(jī)構(gòu)

（一）西方國(guó)家仲裁的歷史沿革和發(fā)展

仲裁作為一種與訴訟并行的民商事糾紛解決機(jī)制，有著非常悠久的歷史。它發(fā)端于古希臘和古羅馬、發(fā)展于歐洲的中世紀(jì)。

1、產(chǎn)生。一般認(rèn)為，仲裁的產(chǎn)生早于訴訟，仲裁不是法學(xué)家的創(chuàng)造，而是人們實(shí)踐的結(jié)果，是構(gòu)成文明法律制度的基礎(chǔ)；有學(xué)者甚至認(rèn)為，國(guó)家審判制度源于仲裁，仲裁制度是原始社會(huì)私力救濟(jì)向國(guó)家審判制度發(fā)展的中間過渡形態(tài)。作為一種古老的爭(zhēng)議解決方式，在古希臘神話故事中就有關(guān)于仲裁的記載；廣為流傳的，是和希臘王后海倫一見鐘情的特洛伊王子帕黎斯，對(duì)三個(gè)女神中那一位最美麗作出了裁斷。另在古巴比倫時(shí)代，猶太人社區(qū)中發(fā)生糾紛時(shí)，就通過他們自行進(jìn)行的審判程序來決定，這種“審判”其實(shí)就是仲裁。

公元前六世紀(jì)，古希臘的城邦國(guó)家之間就已采用仲裁的方式解決他們之間的爭(zhēng)議；在雅典，人們還常常任用私人仲裁員，根據(jù)公平原則解決爭(zhēng)議；在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的古羅馬，以仲裁方式解決經(jīng)濟(jì)糾紛的情形更加普遍。從歷史記載來看：在公元前621年希臘的成文法律制度中，已經(jīng)有了仲裁的內(nèi)容；公元前5世紀(jì)，古羅馬共和國(guó)的《十二銅表法》中就有多處關(guān)于仲裁的記載，如第七表中規(guī)定：土地疆界發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，由長(zhǎng)官委任仲裁員三人解決之；在羅馬法《民法大全》“論告示”第二編中，記載了當(dāng)時(shí)五大法學(xué)家之一的古羅馬法學(xué)家保羅的論述，他說：“為解決爭(zhēng)議，正如可以進(jìn)行訴訟一樣，也可以進(jìn)行仲裁?！痹诠帕_馬的仲裁中，仲裁者根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議進(jìn)行裁斷，根據(jù)“善良和公平”的標(biāo)準(zhǔn)判定當(dāng)事人進(jìn)行清償；羅馬成為強(qiáng)國(guó)以后，各城邦紛紛將爭(zhēng)議提交元老院仲裁。

仲裁是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。早期仲裁一般都在民間進(jìn)行，并以道德輿論來約束當(dāng)事人，因而從形式到內(nèi)容都比較簡(jiǎn)單，并沒有形成制度、更沒有形成法律制度。在古希臘和古羅馬興盛時(shí)期，地中海沿岸一帶海上交通發(fā)達(dá)，商品經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)足發(fā)展，城邦和港口之間商事往來增多，商人之間的商事糾紛亦由此而增多；因此，為解決商人之間的商事糾紛，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，共同委托大家信賴、德高望重、辦事公道、熟悉情況的第三人對(duì)糾紛進(jìn)行居中裁判。這種簡(jiǎn)便易行的方法逐漸為商人們所接受，最終形成了雙方當(dāng)事人共同約請(qǐng)第三者居中裁決糾紛的習(xí)慣。另有學(xué)者認(rèn)為，仲裁最早產(chǎn)生于村莊中遇到糾紛時(shí)請(qǐng)年長(zhǎng)者公正裁決，這可能是仲裁最古老的淵源。

2、發(fā)展。公元11世紀(jì)，隨著地中海北部沿岸和意大利各城邦國(guó)家之間商事交易活動(dòng)的日益頻繁，產(chǎn)生并形成了專門用來調(diào)整商事關(guān)系的商人習(xí)慣法，其中極為重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是商事仲裁；之后，隨著航海貿(mào)易的發(fā)展，這種商事仲裁方式又逐步擴(kuò)展到大西洋沿岸各主要國(guó)家。14世紀(jì)時(shí)，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中，有了以仲裁方式解決商事爭(zhēng)議的相關(guān)規(guī)定；瑞典的一些地方法院開始承認(rèn)以仲裁方式解決商事爭(zhēng)議的合法性，當(dāng)時(shí)編纂的一部地方法典中還有確認(rèn)仲裁是解決商事爭(zhēng)議的一種方式的成文條款；英國(guó)1347年的一部年鑒中，也有關(guān)于仲裁的記載。

公元15世紀(jì)時(shí)，歐洲臨時(shí)仲裁頗為盛行。當(dāng)時(shí)最為著名的，是羅馬教皇亞歷山大六世對(duì)葡萄牙和西班牙爭(zhēng)奪殖民地領(lǐng)土爭(zhēng)議的仲裁；1493年，教皇在大西洋中部亞速爾群島和佛得角群島以西100里格（1里格合3海里，約為5.5公里）的地方，從北極到南極劃了一條分界線（史稱“教皇子午線”），因葡、西兩國(guó)之爭(zhēng)而1494年又將分界線向西移了270里格，從而將亞洲、非洲和美洲的巴西劃屬葡萄牙，將美洲除巴西以外的其余部分及太平洋各島劃屬西班牙。

公元16世紀(jì)到17世紀(jì)，某些從事對(duì)外貿(mào)易的公司如英國(guó)東印度公司，在公司章程中作了以仲裁方式解決公司成員之間糾紛的規(guī)定。英國(guó)國(guó)會(huì)于1697年通過了一個(gè)仲裁法案，正式承認(rèn)了仲裁制度；但到了18世紀(jì)，英國(guó)產(chǎn)生了一種較為普遍的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為仲裁協(xié)議“剝奪了法院的管轄權(quán)”，因而被認(rèn)定為違反公共政策；根據(jù)法院管轄權(quán)不容剝奪的原則，一般法院對(duì)法律問題的管轄權(quán)不得通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議予以排除，仲裁庭不能管轄仲裁中涉及到的法律問題，而必須以“特別案件”的方式提交法院解決，當(dāng)事人也可以通過這種程序，請(qǐng)求法院對(duì)仲裁中的法律問題作出規(guī)定。法國(guó)國(guó)民議會(huì)于1790年，將仲裁定性為“解決國(guó)民之間的爭(zhēng)議的最為合理的方法”；1800年《法院組織法》第3條規(guī)定：“公民有權(quán)選擇將其爭(zhēng)議交由仲裁員判斷，對(duì)此項(xiàng)權(quán)利不得加以限制。除另有明確規(guī)定外，仲裁員所作的決定不受任何審查”；1806年《民事訴訟法典》雖然沒有明確規(guī)定

仲裁條款，但對(duì)當(dāng)事人可以達(dá)成妥協(xié)的爭(zhēng)議作出了規(guī)范。

至于現(xiàn)代意義上的仲裁制度的普遍確立，則是公元19世紀(jì)中期以后的事情；其最為主要的標(biāo)志，是西方各國(guó)紛紛開始仲裁立法，一方面通過立法賦予仲裁以法律效力并將其納入國(guó)家程序法律制度的范疇，另一方面通過國(guó)家法律來嚴(yán)格規(guī)制和規(guī)范仲裁活動(dòng)。如美國(guó)最高法院1854年認(rèn)可了仲裁員可以作出有拘束力的裁決；法國(guó)1877年修訂了民事訴訟法，對(duì)仲裁做了比較明確的規(guī)定；德國(guó)1877年制定民事訴訟法時(shí)，專章規(guī)定了仲裁制度；瑞典1887年制定了第一部專門的仲裁法令；英國(guó)1889年制定了第一部專門的仲裁法；日本1890年民事訴訟法典中，設(shè)專章規(guī)定了仲裁程序；等等。

進(jìn)入20世紀(jì)，仲裁制度在國(guó)際社會(huì)得到了進(jìn)一步推廣和確認(rèn)，特別是在20世紀(jì)中期以后得到了迅速發(fā)展，很多國(guó)家先后在國(guó)內(nèi)建立了本國(guó)的仲裁制度，并多次修改或者重新制定國(guó)內(nèi)仲裁法律，使仲裁法律制度日趨完善和成熟。如瑞典先是1919年對(duì)其1887年仲裁法令作了重要修訂，后于1929年制定了《1929年仲裁法》和《外國(guó)仲裁條例》，1999年制定了新的仲裁法；美國(guó)紐約州1920年制定了美國(guó)歷史上第一部州仲裁法律，之后全美各州相繼制定了各自的仲裁法律，最終促使美國(guó)國(guó)會(huì)于1925年制定了《聯(lián)邦仲裁法》、后于1970年對(duì)該法作了新的修訂，期間美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)和美國(guó)律師協(xié)會(huì)于1955年共同制定了《美利堅(jiān)合眾國(guó)統(tǒng)一仲裁法》；法國(guó)1925年12月通過國(guó)內(nèi)立法，明確認(rèn)可了仲裁條款的法律效力，同時(shí)還修訂了其民事訴訟法中有關(guān)仲裁的法律規(guī)定，后于1980年10月制定了《法蘭西共和國(guó)仲裁法令》；芬蘭于1928年將仲裁程序納入其民事訴訟法體系；英國(guó)則分別于1934年、1950年、1975年、1979年和1996年對(duì)其仲裁法律制度作了五次大的修改；此外，盡管英國(guó)是率先頒布仲裁法案并建立了仲裁院的國(guó)家，但仲裁的獨(dú)立性問題，則是到了1979年版英國(guó)仲裁法頒布后才得以徹底解決。

3、成熟。仲裁是隨著各國(guó)之間商事聯(lián)系的增進(jìn)而發(fā)展起來的。早在16世紀(jì)至18世紀(jì)，歐洲商人發(fā)現(xiàn)了美洲、非洲、印度和中國(guó)，他們的經(jīng)濟(jì)侵略滲透到三大洲，市場(chǎng)開始跨越國(guó)界；大機(jī)器、大生產(chǎn)、大消費(fèi)的產(chǎn)生，使世界市場(chǎng)得到了迅速發(fā)展并最終形成，而這種市場(chǎng)在推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的同時(shí)，跨國(guó)糾紛亦隨之大量出現(xiàn)，仲裁作為解決國(guó)際商事爭(zhēng)議的作用越來越為眾多國(guó)家所重視。近代以來，仲裁從內(nèi)容到形式都產(chǎn)生了極大變化并趨于成熟，其表現(xiàn)主要有四：

① 從范圍上看。仲裁逐步由一國(guó)國(guó)內(nèi)的民商事仲裁擴(kuò)展到國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁、海事仲裁和解決國(guó)家間爭(zhēng)端的仲裁。