中國國土資源報對西安仲裁委商洛分會委員會，2010年4月8日依法裁決的原商州市城關(guān)鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司（楊斌）與商某市國土資源局國有土地使用權(quán)出讓糾紛一案的裁決專家進(jìn)行了點(diǎn)評，本站現(xiàn)予以全文轉(zhuǎn)載，供社會各界廣大網(wǎng)民關(guān)注討論。

市國土資源局作為土地使用權(quán)出讓方，有義務(wù)保證土地能夠有效利用。對于存在瑕疵而不能實際利用的出讓土地，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退回或者賠償?shù)呢?zé)任——

賣出去的土地潑出去的水？

案源： 2010年6月10日“以案說法”版《是“合同違約”還是“代人受過”》 作者觀點(diǎn)： 甲公司依出讓方式取得一宗國有土地使用權(quán)。但因政策原因，在建工程被強(qiáng)拆。后乙公司未辦理任何用地手續(xù)，即在該宗地上建房。此時，甲公司可要求乙公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不應(yīng)要求市國土資源局承擔(dān)出讓合同的違約責(zé)任。 各方觀點(diǎn)：　　浙江省玉環(huán)縣國土資源局 黃友生：市政府應(yīng)為本案負(fù)責(zé)。市國土局和甲公司均已經(jīng)履行了出讓合同中的相關(guān)約定，甲公司無法繼續(xù)施工是因為市政府為泄洪而收回了該宗地，后又以“會議紀(jì)要”的形式同意乙公司在該宗地上修建商住房。可見，收回土地是市政府的行為，同意乙公司在該宗地上建房也是市政府的行為。因此，市政府應(yīng)該依法妥善處理好本案中甲公司與乙公司的關(guān)系?！　∩轿魇￡柍强h國土資源局 趙云雷：土地出讓合同是行政合同還是民事合同，一直存在爭議。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將其定性為民事合同，但此司法解釋出臺于2005年，之前按行政合同或民事合同裁判的案例都有。1994年，法院不予受理甲公司退還出讓金的民事訴訟，并無不當(dāng)。但并不能因此認(rèn)定，出讓存在瑕疵的土地符合法律規(guī)定。國土部門應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。　　市政府以“專題會議紀(jì)要”形式將該宗地“批準(zhǔn)”給乙公司使用，屬于非法批地。盡管乙公司辦理了建房批準(zhǔn)手續(xù)，但因是在他人已經(jīng)擁有使用權(quán)的土地上進(jìn)行修建，故不能否認(rèn)其侵權(quán)行為。但乙公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后可向非法批準(zhǔn)部門主張損失賠償?！　〗K省沛縣國土資源局 袁海燕：因城市規(guī)劃調(diào)整給甲公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由市政府予以補(bǔ)償。市政府沒能妥善解決這一問題，17年后，又允許乙公司在該宗地上建房。得到土地的甲公司不能開發(fā)建設(shè)，而沒有完善手續(xù)的乙公司卻能進(jìn)場建設(shè)，這樣的問題嚴(yán)重影響了政府的公信力。依法行政、建設(shè)法治社會任重而道遠(yuǎn)。　　湖南省安仁縣國土資源局 歐陽妙珠：《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八、四十條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市縣政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，報市縣政府批準(zhǔn)后，由市縣政府土地管理部門通過招拍掛予以出讓,簽訂出讓合同；競得人持出讓合同等資料到規(guī)劃部門辦理用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。乙公司未經(jīng)市國土資源局出讓供地，直接憑市區(qū)城建部門的定點(diǎn)批復(fù)、規(guī)劃、施工許可，在該宗地上修建商住房。這種行為屬非法批地和非法用地行為，應(yīng)當(dāng)予以糾正。甲公司可以市城建部門為被告提起行政訴訟，也可以乙公司侵權(quán)為由向法院起訴。　　河南省偃師市國土資源局 耿文里：本案中，甲公司的項目被強(qiáng)拆后，市政府應(yīng)退還出讓金，賠償損失，待收回該宗土地使用權(quán)后，再另行安排使用。　　浙江省富陽市國土資源局　何長虹 何國軍：本案應(yīng)屬合同違約爭議。市國土資源局出讓的宗地應(yīng)當(dāng)是實際可以開發(fā)利用的，而不是一個虛設(shè)的使用權(quán)。保證該宗地符合各項規(guī)劃，是出讓人的合同義務(wù)。因此，強(qiáng)拆在建工程后，國土資源局應(yīng)首先承擔(dān)甲公司由此造成的損失。仲裁委依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，裁定市國土資源局限期依法履行協(xié)助甲公司排除第三方侵害事實正確。這里的排除侵害事實應(yīng)包括城建部門撤銷原先作出的施工許可和乙公司的停止開發(fā)行為。　　專家點(diǎn)評：　　本刊特約顧問 陳戰(zhàn)杰：本案涉及到市國土資源局、甲公司、仲裁機(jī)構(gòu)、其他政府部門和乙公司，對各自的責(zé)任分析如下：　　對市國土資源局。市國土資源局1992年將該宗土地出讓給甲公司用于房地產(chǎn)開發(fā)，并簽訂了國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議，程序合法，符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的要求。市國土資源局的行為雖然符合法律規(guī)定，但由于出讓時沒有考慮到泄洪因素，導(dǎo)致甲公司的項目因防汛被拆除后不能繼續(xù)使用土地，客觀上存在瑕疵，出現(xiàn)這一結(jié)果不是甲公司的過錯。 　　市國土資源局的不當(dāng)之處在于：一是該宗土地可能影響泄洪，本應(yīng)當(dāng)征詢水利部門的意見，但卻沒有征詢；二是市國土資源局作為出讓方有義務(wù)保證土地能夠得到利用，但卻沒有盡到這一義務(wù)；三是對于出讓后不能實際利用的土地，市國土資源局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退回或者賠償?shù)呢?zé)任，減少受讓人的損失，但卻沒有這樣做；四是對甲公司土地權(quán)利沒有負(fù)保護(hù)責(zé)任，當(dāng)?shù)谌诉`法使用土地時，應(yīng)當(dāng)查處卻沒有及時依法查處違法用地?！　坠尽＜坠居?994年提起民事訴訟，要求市國土資源局退回土地出讓金但敗訴。后來疏于防范，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)現(xiàn)第三人違法使用其土地但卻沒有發(fā)現(xiàn)，造成了第三人違法用地的機(jī)會?！　χ俨脵C(jī)構(gòu)。仲裁決定第一條是該土地使用權(quán)出讓協(xié)議合法有效，第二條是市國土資源局應(yīng)當(dāng)協(xié)助甲公司排除第三人侵害，第三條是駁回甲公司其他仲裁請求。此仲裁決定并無不當(dāng)?！　ζ渌块T。土地利用牽涉到其他政府部門的職能，在土地利用方面是根據(jù)各自的職能出具各自的批準(zhǔn)文件，法律只規(guī)定建設(shè)方各種批準(zhǔn)手續(xù)齊全，并沒有規(guī)定這些手續(xù)的先后次序，因此其他政府部門沒有相關(guān)的責(zé)任。　　對于乙公司。2009年，因該宗土地上的水渠已經(jīng)規(guī)劃廢棄并另有出路，乙公司鉆空子搶占使用土地。其只有市政府的城建部門批復(fù)、規(guī)劃、施工許可，沒有辦理任何用地手續(xù)，屬于違法用地。應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定予以查處，即未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款?！　”景钢?，甲公司是土地使用權(quán)人，在土地糾紛未解決之前，本應(yīng)及時發(fā)現(xiàn)他人非法使用其土地的行為并報告，顯然也有過錯。乙公司侵害甲公司的土地使用權(quán)，明顯違法。鑒于該宗土地屬于已經(jīng)出讓的土地，根據(jù)違法者受處罰和不得利的原則，為了使案件得到圓滿解決，建議采取四種方法：第一種方法是，甲公司將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙公司，其價值包括兩部分，一是按照乙公司違法使用土地的時間即2009年本地類似地塊最高拍賣出讓價，二是預(yù)期經(jīng)營損失補(bǔ)償。預(yù)期經(jīng)營損失補(bǔ)償由雙方協(xié)商議定。第二種方法是，乙公司將已經(jīng)建成的建筑物按成本價轉(zhuǎn)讓給甲公司，以財務(wù)報表為準(zhǔn)。第三種方法是，甲公司與乙公司合資合作，共同分割利益。如果雙方分歧大無法談判，可以根據(jù)法律規(guī)定，采取第四種方法，將乙公司已經(jīng)建成的建筑物拆除，由甲公司繼續(xù)使用土地?！　〗ㄗh市國土資源局主持協(xié)調(diào)工作，協(xié)調(diào)內(nèi)容是：采取哪種方法，以及具體額度。