最高法民一庭：最新民事審判中疑難問題的解答（收藏版）
最高法民一庭就“民事審判信箱”欄目里，各地方法院提出的民事審判疑難問題進(jìn)行了解答，本期小編將這批最新問答推送給讀者。
1、經(jīng)檢察院抗訴，法院指令再審后，原二審法院將案件發(fā)回一審法院重審，重新形成一、二審判決，當(dāng)事人針對該判決申請?jiān)賹?，法院已立案受理，?yīng)當(dāng)如何處理？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十三條規(guī)定：“當(dāng)事人申請?jiān)賹?，有下列情形之一的，人民法院不予受理：…?二)對再審判決、裁定提出申請的；……”而再審發(fā)回重審后形成的重審生效判決，因其系在再審程序中形成的判決，故在性質(zhì)上屬于上述規(guī)定中的“再審判決”，如果對當(dāng)事人向人民法院的再審申請予以受理，則在實(shí)質(zhì)上將違反2012年修訂后的《民事訴訟法》所確立的“一審、二審、再審及檢察院抗訴”的“3＋1”模式。
因此，對該判決申請?jiān)賹彽?，人民法院不?yīng)予以受理；如果已經(jīng)受理的，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零二條第六項(xiàng)規(guī)定，裁定終結(jié)審查當(dāng)事人的再審申請。
2、合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用？
目前理論與司法實(shí)踐中，對于合同解除后違約金條款能否繼續(xù)適用主要包括兩種觀點(diǎn)：一是否定說，認(rèn)為合同因解除溯及既往消滅，違約金條款失去效力，且債務(wù)人根本違約責(zé)任已吸收瑕疵履行違約責(zé)任，故當(dāng)事人僅能主張損害賠償，無權(quán)請求支付違約金；二是肯定說，認(rèn)為違約金是當(dāng)事人通過預(yù)先設(shè)定并獨(dú)立于履約行為之外的給付行為，且合同法第九十八條規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。
我們認(rèn)為，參照《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第8條中規(guī)定：合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理，其實(shí)質(zhì)認(rèn)為違約金系當(dāng)事人通過約定預(yù)先設(shè)定并獨(dú)立于履約行為之外的給付行為，其效力不因合同權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。
另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。故合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以調(diào)整。
3、民法總則實(shí)施前，已逾民法通則規(guī)定的2年訴訟時(shí)效期間但未滿3年，權(quán)利人起訴應(yīng)否予以保護(hù)？
民法總則在民法通則和最高人民法院司法解釋基礎(chǔ)上，對訴訟時(shí)效制度作出重大調(diào)整與重構(gòu)，其中最重要的變化是將民法通則第一百三十五條規(guī)定的“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年”調(diào)整為“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年”
有觀點(diǎn)認(rèn)為，民事主體權(quán)利受到損害事實(shí)發(fā)生在民法總則實(shí)施前，雖權(quán)利人提起訴訟已超過民法通則規(guī)定的2年訴訟時(shí)效期間，但由于2017年10月1日未滿3年，根據(jù)民法總則規(guī)定，應(yīng)受3年訴訟時(shí)效期間調(diào)整，權(quán)利人起訴應(yīng)予保護(hù)。
我們認(rèn)為，首先，訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在一定期間不行使權(quán)利，在該期間屆滿后，發(fā)生義務(wù)人可以拒絕履行其給付義務(wù)效果的法律制度，其目的在于促使權(quán)利人行使權(quán)利、穩(wěn)定法律秩序和維護(hù)交易安全。
其次，民法總則與民法通則分別規(guī)定3年與2年的普通訴訟時(shí)效期間，屬于相同事項(xiàng)上作出的不同規(guī)定，效力等級上處于同一位階，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，在民法總則施行后普通訴訟時(shí)效期間應(yīng)為3年。
再次，權(quán)利人的權(quán)利受到損害的事實(shí)，發(fā)生在民法總則實(shí)施之前，按照民法通則的規(guī)定訴訟時(shí)效期間在2017年9月30日前已經(jīng)屆滿的，義務(wù)人已經(jīng)確定取得了不履行義務(wù)的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)不因民法總則施行而消滅。
另外，按照民法通則規(guī)定訴訟時(shí)效期間在2017年10月1日前尚未屆滿的，義務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)系在民法總則施行后產(chǎn)生，基于新法施行及新法關(guān)于訴訟時(shí)效規(guī)定有利于保護(hù)權(quán)利人等因素考慮，此時(shí)民法總則關(guān)于訴訟時(shí)效規(guī)定產(chǎn)生溯及力，不再適用民法通則相關(guān)規(guī)定。
4、作出保全裁定的法院又將案件移送其他法院審理，受移送法院審理后作出了生效判決的情況下，保全損害責(zé)任糾紛案件應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院管轄？
根據(jù)最高人民法院法釋〔2017〕14號批復(fù)，因申請?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案件由作出保全裁定的法院管轄。但如果作出保全裁定的法院又將案件移送其他法院審理，受移送法院審理后作出了生效判決。
此種情況下，有觀點(diǎn)認(rèn)為：參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十條規(guī)定的立法精神，進(jìn)行過財(cái)產(chǎn)保全的案件管轄權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，保全裁定應(yīng)當(dāng)視為受移送法院作出的裁定，因此受移送法院有管轄權(quán)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋中僅規(guī)定此類案件由作出保全裁定的法院管轄，類似于專門管轄的規(guī)定，解釋中沒有規(guī)定例外情形，故實(shí)踐中不應(yīng)作擴(kuò)大解釋，只能由作出保全裁定的法院管轄。
我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由受移送的法院來管轄。之所以規(guī)定由作出保全裁定的法院來管轄，是為了有利于審理案件，也就是說當(dāng)時(shí)申請是否符合保全的條件，那么案件移送后相關(guān)的案件材料由移送后的法院來一起保管，由移送后的法院管轄比較便利當(dāng)事人訴訟，便利案件查明事實(shí)，符合兩便原則。
5、對于駁回再審申請的案件，送達(dá)與否其實(shí)無損被申請人的權(quán)利，在其他方式無法送達(dá)的情況下，是否還有必要對應(yīng)訴通知與審查裁定再進(jìn)行公告？
在處理申請?jiān)賹彴讣^程中，出現(xiàn)較多的被申請人聯(lián)系不上、郵寄被退件、原審律師以不代理為由拒收等無法有效送達(dá)的情形。按照最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)送達(dá)工作的規(guī)定，當(dāng)事人在送達(dá)地址確認(rèn)書中確認(rèn)的送達(dá)地址，適用于第一審程序、第二審程序和執(zhí)行程序，但未擴(kuò)大到再審審查和再審程序。對于駁回再審申請的案件，送達(dá)與否其實(shí)無損被申請人的權(quán)利，在其他方式無法送達(dá)的情況下，沒有必要再進(jìn)行公告。一是送達(dá)與否并不影響被申請人的權(quán)利。二是因?yàn)闆]有改變生效文書的狀態(tài)，再審針對的是已生效的法律文書，不同于二審程序，即使二審是維持原判的結(jié)果，如果送不到依然要公告。
6、執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴是否應(yīng)適用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)？
執(zhí)行異議之訴中，當(dāng)事人的訴訟請求是否成立，不能完全依照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》進(jìn)行審查，而應(yīng)根據(jù)案件的具體情況、異議人主張的權(quán)利、申請執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效力以及被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的享有的權(quán)利作出比較和綜合判斷，從而確定異議人的權(quán)利是否能夠排除執(zhí)行。
7、案外人針對仲裁機(jī)構(gòu)作出的確權(quán)裁決書或仲裁調(diào)解書的執(zhí)行能否提起執(zhí)行異議之訴？
案外人針對仲裁機(jī)構(gòu)作出的確權(quán)裁決書或仲裁調(diào)解書的執(zhí)行提起執(zhí)行異議之訴，其根本目的在于否定仲裁裁決書與調(diào)解書本身，其認(rèn)為仲裁裁決書與調(diào)解書有錯(cuò)誤的，不能通過執(zhí)行異議之訴解決，其可依法向仲裁機(jī)構(gòu)所在地中級人民法院申請撤銷。
8、對于追索扶養(yǎng)費(fèi)的案件，若被告在案件審理過程中死亡的，案件應(yīng)如何處理？
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定“有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：……(四)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的?！痹摋l規(guī)定的“一方當(dāng)事人死亡”，既包括原告死亡的情形，也包括被告死亡的情形，無論哪一方死亡的，案件均應(yīng)終結(jié)訴訟。
該條作如此規(guī)定，是因?yàn)樽匪髻狆B(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的原告死亡的，提出給付要求的人不存在了；被告死亡，也不能再支付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)和撫育費(fèi)。案件審理的實(shí)際意義消失，應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。同理，解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的，收養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，訴訟也沒有進(jìn)行的必要，應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。
總之，因上述案件均基于特定的身份關(guān)系，爭議均發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，案件涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在法律上也不存在通過繼承而發(fā)生轉(zhuǎn)移的可能性。
因此，上述案件的任何一方當(dāng)事人死亡，都會直接導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自然消滅，沒有必要繼續(xù)進(jìn)行訴訟，因此應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。
需要注意的是，終結(jié)訴訟裁定的法律效力僅僅體現(xiàn)為訴訟程序的終結(jié)，并不涉及案件實(shí)體權(quán)益的歸屬，不能依此裁定確定死亡一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)歸屬。
9、《合同法解釋(二)》第二十九條第二款規(guī)定的“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”應(yīng)如何理解？
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”，即違約金雖然為當(dāng)事人約定事項(xiàng)，但是當(dāng)違約金過低或過高時(shí)，不能以意思自治為由完全放任當(dāng)事人約定，在一方當(dāng)事人提出調(diào)整的請求時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，予以合理調(diào)整。在調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為基準(zhǔn)。約定的違約金可以高于造成的損失，但不能“過分高于”，這體現(xiàn)了補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)。至于何為“過分高于”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》[以下簡稱《合同法解釋(二)》]第二十九條第二款規(guī)定了一個(gè)一般性參考標(biāo)準(zhǔn)，即“損失的百分之三十”，此處的“超過造成損失的百分之三十”，應(yīng)理解為約定的違約金數(shù)額大于損失的百分之一百三十時(shí)，可認(rèn)定為“過分高于”。比如損失為100萬時(shí)，約定的違約金數(shù)額若大于130萬，則可以認(rèn)定為“過分高于”。
當(dāng)然，此處的“損失的百分之三十”只是一般情形下的參考標(biāo)準(zhǔn)，不可機(jī)械適用。根據(jù)《合同法解釋(二)》第二十九條第一款，人民法院在調(diào)整違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單采用固定比例等“一刀切”的做法。
摘自《民事審判指導(dǎo)與參考》2017年第4輯(總第72輯)，2018年第1輯(總第73輯)，人民法院出版社2018年版 版權(quán)歸原作者所有，部分文章推送時(shí)未能及時(shí)與原作者取得聯(lián)系，若來源標(biāo)注錯(cuò)誤或侵犯到您的權(quán)益，煩請告知?jiǎng)h除。