房地產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展以及建筑業(yè)的巨大利潤空間吸引了眾多不具備相關資質(zhì)的企業(yè)和個人采用掛靠施工方式參與市場分配，掛靠施工從而成為建設工程施工合同糾紛中十分普遍的現(xiàn)象。

2019年1月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。”。并明確立法目的是：“有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為”。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”

由此可知，“掛靠”這種無資質(zhì)卻借用資質(zhì)進行施工的行為是被法律所禁止的。

但掛靠是否導致合同一律無效呢？

因掛靠關系中存在三方主體：發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人，各方之間的主觀過錯對合同效力亦應產(chǎn)生影響。

如果掛靠雙方隱瞞事實，發(fā)包人無從發(fā)現(xiàn)掛靠事實，不加區(qū)分的若認定合同無效，承包人違約的，發(fā)包人無法依據(jù)合同主張權利，由此加重其舉證責任。因相對方的過錯讓發(fā)包人承擔不利后果，有失立法本意及公平公正。

因此，在發(fā)包人不知道也不應當知道施工人是掛靠施工時，即掛靠施工時發(fā)包人為善意的，建設工程施工合同應認定為有效。

2021年4月出版，由最高人民法院民事審判第一庭編寫的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中就提到：“鑒于市場在建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級制度實踐中的諸多問題，以及我國資質(zhì)等級管理制度的改革趨勢，越來越多的觀點認為，對于實際施工人借用資質(zhì)訂立建設工程施工合同的效力不能一概而論。例如，有觀點認為，在掛靠施工情形下，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力，應根據(jù)發(fā)包人是否善意，在簽訂建設工程施工合同時是否明知掛靠事實來作出認定。”

承包人出借資質(zhì)及掛靠人借用資質(zhì)的行為是違法行為之源頭。

被掛靠人與掛靠人就掛靠事實極力隱瞞的情況下，發(fā)包人確實存在無法發(fā)現(xiàn)掛靠事實的可能性。若因此認定發(fā)承包雙方簽訂的建設工程施工合同無效，發(fā)包人向存在違約的承包人主張責任時便失去合同依據(jù)且加重其舉證責任。

由此，最高人民法院在《許昌信諾置業(yè)有限公司、河南林九建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案》中明確：

在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時，應區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系。

掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。

而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應根據(jù)合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時是否知道掛靠事實來作出認定。

如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優(yōu)先保護善意相對人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協(xié)議并不屬于無效協(xié)議。

如果相對人在簽訂協(xié)議知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。