實踐中，因違法分包、轉包、掛靠、缺乏施工資質、違反招標投標法強制性規(guī)定等導致建設工程施工合同無效的情形屢見不鮮，建設工程施工合同被確認無效后，應以何種方式與標準對工程價款進行結算成為司法實踐的難題，本文旨在對該問題進行探討與分析。
一
建設工程施工合同的無效情形
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條明確規(guī)定了建設工程合同無效的情形，包括：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。另外，如果承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或承包人將工程全部轉包或全部支解后分包（分別轉包）給第三人，或分包給不具備相應資質的單位以及再分包的，或建設工程主體結構并非承包人自行完成的，也會導致建設工程合同無效。
另外，建設施工合同無效的情況下，往往伴隨著轉包合同、違法分包合同及借用資質合同，《最高人民法院民一庭2022年第22次專業(yè)法官會議紀要關于工程施工合同法律問題的解釋》中指出，上述合同也均因違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同，合同中關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業(yè)支付管理費的約定，也應無效。
二
無效工程價款的結算方式
建設工程施工合同具有特殊性，雖然合同被確認無效，對物化到建設工程上的建筑材料、人工和機械等費用是無法原物返還的，基于此，《民法典》第七百九十三條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二十四條對無效建設工程合同的工程價款結算問題作了明確規(guī)定。即建設工程合同被依法認定無效后，但是建設工程經驗收合格的，工程價款結算參照建設工程合同中有關工程價款的約定，采取折價補償的方式支付給承包人。建設工程經驗收不合格而進行修復和返工，修復后的建設工程經驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用，修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。但是經驗收不合格所形成的損失，如果發(fā)包人有過錯，也應該承擔相應的民事責任。
上文所涉的“工程價款結算的參照”既包括了合同價款的參照，也包括了結算方式的參照，甚至包括了雙方約定適用默示條款的結算規(guī)則的參照。合同有約定的，那么依法應當“參照”。如果合同約定按實結算的（包括單價固定按清單結算或直接按定額結算實際工作量），可以直接對已完工程量進行審核鑒定，參照合同約定，計算應付工程價款；如果總價固定的，可采取所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。
三
結算條款外的其他條款可否參照
《民法典》對參照無效合同約定條款的范圍進行了限縮性規(guī)定，明確了只有工程價款的約定條款可作參照，而不包括其他合同條款，這是因為其他合同條款已然被認定為無效。例如，最高人民法院在（2019）最高法民終1852號判決書中認為，“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。也即，參照合同約定結算一般是指工程價款的計價辦法、計價標準，而合同約定的付款條件、付款方式、付款進度等內容，在建設工程施工合同被認定無效后，不屬于參照適用的范圍。據此，除上述約定外，建設工程施工合同無效，合同中的違約條款亦自始無效，對雙方當事人不發(fā)生法律效力和約束力。
不過，工程欠款利息及違約金可通過工程造價鑒定進行明確，其中，（2020）最高法民終1131號民事判決書中最高人民法院認為，在中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部2017年8月31日發(fā)布并于2018年3月1日起實施的《建設工程造價鑒定規(guī)范》中，明確列明了費用索賠爭議鑒定，可據此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價鑒定范疇。
四
鑒定結算對于工程價款的影響
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）二十八條、二十九條，當事人已經約定按照固定價結算工程價款或者訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，則一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，難以得到支持。
可見，鑒定結算是建立在僅憑合同約定仍無法進行結算的條件之下的，且鑒定主要針對的是有爭議的部分，而非全部建設工程。
《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）一再明確對鑒定啟動、鑒定活動等問題的嚴格審查與監(jiān)督。江蘇高院在其公布的《建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》指出，鑒定應當遵循必要性原則、關聯性原則、可行性原則、鑒定范圍最小化原則。總之，應當嚴格把握質量鑒定與重新鑒定啟動的條件，否則，鑒定可能成為拖延支付工程款的一種手段，也可能成為通過鑒定獲取比無效施工合同約定價款更高的收益的一種方法，因此，鑒定的啟動條件應當嚴格把控。
不過，建設工程價款結算雖然已有結算書，但是發(fā)包人和承包人均同意司法鑒定的，也可啟動司法鑒定，在（2020）最高法民再360號案件中最高人民法院指出，本案中鑒定程序的啟動經過了雙方當事人的同意，故原審法院未采信結算書而啟動鑒定程序并無不當。
如果按照建設工程合同約定仍無法確定工程款項，則可啟動工程價格鑒定，例如，合同約定的是包干價格，但工程尚未完工合同即已解除，此時可能無法按照合同確定工程價格，另外，在原合同承包范圍之外，還可能會涉及設計變更、簽證、索賠等情況，從而導致工程量的變化，因其并未就結算方式載入合同之中，故也可通過造價鑒定來進行工程價款的確認。
關于造價鑒定的標準，《民法典》第五百一十一條第一款第二項規(guī)定：“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依照規(guī)定履行”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第十九條第二款則進一步規(guī)定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”政府指導價系任意性規(guī)范而非強制性規(guī)范，計價標準有約定則從約定，無約定且亦未能達成一致，則參照政府指導價進行確定。需要說明的是，如果合同之中僅約定了暫定價而非確定價，鑒定價應優(yōu)于暫定價。
司法實踐中，造價鑒定所形成的工程價款額一般會高于實際施工所形成的價款，是有利于施工方的。再則，鑒定報告結論意見往往包括可確定部分金額和不可確定部分金額，其中不可確定部分金額最終由法院進行確認，增加了造價鑒定的風險及不確定性。另外，造價鑒定費時費財，計價有相關約定顯然可以提高司法效率，且更能體現雙方的真實意思。因此，從計價的角度看，在建設工程施工合同簽訂前，有必要在工程量清單中明確計價方式，避免造價爭議，實現造價控制。