掛靠指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為并從事施工的行為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》中，將這種行為表述為“掛靠”。

其中，允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)或個(gè)人為掛靠人。

首先，掛靠施工合同是否有效？

在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關(guān)系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關(guān)系。

對(duì)于相關(guān)合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系以及發(fā)包人是否善意來認(rèn)定相關(guān)合同的效力。

一、內(nèi)部關(guān)系方面

在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為。

二、外部關(guān)系方面

在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道掛靠事實(shí)作出認(rèn)定。

如果發(fā)包人不知道掛靠的事實(shí)，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實(shí)意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實(shí)意思是一致的。

這種情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當(dāng)然無效。

被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。

如果發(fā)包人知道掛靠事實(shí)，根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

其次，如果出現(xiàn)工程款和質(zhì)量糾紛的，如何處理？

發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規(guī)定外，應(yīng)按照合同相對(duì)性原則，分別按照各自之間的合同關(guān)系處理。

出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第7條規(guī)定主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人或掛靠人直接請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。

來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。