最高院：實際施工人為自然人的，其是否有權(quán)主張企業(yè)管理費和規(guī)費

【裁判要旨】

雖然實際施工人為自然人，但企業(yè)管理費和規(guī)費與工程施工的主體資格以及資質(zhì)無關(guān)，如果實際施工人在工程施工過程中有參與項目組織管理，以及承擔(dān)了相應(yīng)的工程排污費和工人“五險一金”等費用，即有權(quán)主張企業(yè)管理費和規(guī)費。

同時，因?qū)嶋H施工人組織施工過程中，其勞力、材料等已物化在建設(shè)工程的整體價值中，在工程不存在質(zhì)量問題的情況下，也有權(quán)獲取相應(yīng)的對價（利潤）。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2021）最高法民終412號

上訴人（原審原告）：潘傳進(jìn)，男，1965年

上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團(tuán)第二工程有限公司

被上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團(tuán)有限公司

被上訴人（原審被告）：成貴鐵路有限責(zé)任公司

被上訴人（原審被告）：王金鋒，男，1956年生

原審第三人：河南忠誠隧道建筑勞務(wù)有限公司......

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點為：

1.一審法院對潘傳進(jìn)已完工程價款的確定是否正確；

2.一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進(jìn)支付機械設(shè)備停工損失、機械設(shè)備回購款是否正確；

3.王金鋒是否應(yīng)當(dāng)向潘傳進(jìn)返還200萬元；

4.一審法院對鑒定費、訴訟費分擔(dān)比例的確定是否合理。

對此，評述如下：

（一）一審法院對潘傳進(jìn)已完工程價款的確定是否正確

本案中，雖然潘傳進(jìn)借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但從潘傳進(jìn)每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計算表及計價數(shù)量表，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘傳進(jìn)的機械設(shè)備的事實，能夠認(rèn)定中鐵十二局二公司認(rèn)可潘傳進(jìn)在施工過程中提供了機械設(shè)備。

可見中鐵十二局二公司是將成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米標(biāo)段工程交由潘傳進(jìn)承接，并非僅將前述工程中的勞務(wù)作業(yè)部分交由潘傳進(jìn)完成。

在潘傳進(jìn)退場時與中鐵十二局二公司協(xié)商的過程中，河南忠誠公司并未參與，而是由潘傳進(jìn)等人直接以隧道隊的名義與中鐵十二局二公司簽訂《關(guān)于坪上隧道退場談判機械設(shè)備處理的紀(jì)要》，可見中鐵十二局二公司明知潘傳進(jìn)實際施工人的身份。

（編者注：實際施工人身份的認(rèn)定）

故本案中潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司形成了事實上的建設(shè)工程分包合同關(guān)系。

因中鐵十二局二公司將工程分包給不具備承包建筑工程法定資質(zhì)的自然人潘傳進(jìn)，違反了法律強制性規(guī)定，屬無效的事實合同。

該事實合同雖然無效，但潘傳進(jìn)已完成部分工程，中鐵十二局二公司對潘傳進(jìn)已完成工程的質(zhì)量未提出異議，視為該部分工程合格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。”

潘傳進(jìn)作為無效合同的相對人有權(quán)請求中鐵十二局二公司參照雙方合同的約定支付工程價款。

鑒于潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司之間形成的是事實上的建設(shè)工程分包合同，參照雙方約定計算工程價款的基礎(chǔ)不存在，且雙方當(dāng)事人無法達(dá)成補充協(xié)議。

（編者注：這點說的不夠充分！）

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第二項規(guī)定，“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。”

本院認(rèn)為，鐵路部門發(fā)布的預(yù)算定額屬于政府指導(dǎo)價，參照鐵路定額及施工同期相關(guān)的計價文件計算潘傳進(jìn)已完工程的工程價款，符合前述規(guī)定，也能夠反映潘傳進(jìn)在工程中的實際投入，與雙方當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近。

故一審法院采信華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關(guān)的計價文件計算的工程價款并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

潘傳進(jìn)主張其已完工程的工程價款應(yīng)參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結(jié)算沒有法律依據(jù)。

至于潘傳進(jìn)與王金鋒之間簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議》雖然約定參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進(jìn)行結(jié)算，但王金鋒已提交證據(jù)證明《建設(shè)工程施工協(xié)議》系為提高潘傳進(jìn)的結(jié)算額度而簽訂，故潘傳進(jìn)不能基于虛假的《建設(shè)工程施工協(xié)議》向該合同外的第三人中鐵十二局二公司提出合同上的請求。

綜上，潘傳進(jìn)關(guān)于其已完成工程的工程價款應(yīng)參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結(jié)算的上訴理由不能成立。

對潘傳進(jìn)已完工程的工程價款，中鐵十二局二公司上訴主張，間接費868，820元和按照稅率3.35%計算的營業(yè)稅218，898元應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價款中予以扣除。

（編者注：重點來啦，又主張扣稅費了！）

對此，本院認(rèn)為，華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書載明，間接費868，820元包括了企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。

因企業(yè)管理費與實際施工人的資質(zhì)無關(guān)，且潘傳進(jìn)在建設(shè)施工過程中進(jìn)行了具體的工程管理，故管理費不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價款中扣除。

而規(guī)費作為政府和有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費等費用，因案涉工程由潘傳進(jìn)組織的工人施工，所涉及的五險一金等應(yīng)由潘傳進(jìn)承擔(dān)，故規(guī)費不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價款中扣除。

至于利潤，作為施工方的潘傳進(jìn)，其勞力、材料等已物化在建設(shè)工程的整體價值中，在潘傳進(jìn)完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實現(xiàn)，利潤是潘傳進(jìn)理應(yīng)獲得的相應(yīng)對價，如將該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價款中扣除。

營業(yè)稅在本案中是對提供應(yīng)稅勞務(wù)的單位和個人就其所取得的營業(yè)額征收的稅種，中鐵十二局二公司并非提供應(yīng)稅勞務(wù)的單位，中鐵十二局二公司上訴主張由其在當(dāng)?shù)囟悇?wù)局繳納，但并未提供證據(jù)證明。

（編者注：這個理由，不錯嘛，加油）

綜上，中鐵十二局二公司關(guān)于間接費、營業(yè)稅應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價款中予以扣除的上訴理由不能成立。

如前所述，因潘傳進(jìn)關(guān)于其已完工程的工程價款應(yīng)參照《施工總價承包合同》的約定計算的主張不能成立，因此，對潘傳進(jìn)主張啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進(jìn)行工程造價、經(jīng)濟損失司法鑒定的申請，不予準(zhǔn)許。

此外，潘傳進(jìn)還主張對中鐵十二局二公司應(yīng)當(dāng)向其賠償?shù)念A(yù)期利潤損失進(jìn)行鑒定。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

第一百一十三條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

根據(jù)上述規(guī)定，預(yù)期利潤損失是在合同有效情形下可以獲得的賠償，

在潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司形成的事實建設(shè)工程分包合同無效的情況下，對潘傳進(jìn)關(guān)于預(yù)期利潤進(jìn)行鑒定的申請不予準(zhǔn)許。

（編者注：業(yè)界俗稱“無效合同有效對待”，是個習(xí)慣說法，無效合同中，可以參照約定主張工程款，但不可以以無效合同主張可得利益損失。）

潘傳進(jìn)還主張對2015年5月10日被洪水沖毀的機械設(shè)備損失以及窩工損失進(jìn)行鑒定，為證明其主張，潘傳進(jìn)在一審中提交了《坪上隧道洪水財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》《坪上隧道個人財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》以及關(guān)于洪水造成經(jīng)濟損失的媒體報道，但《坪上隧道洪水財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》《坪上隧道個人財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》系其單方制作，未經(jīng)中鐵十二局二公司確認(rèn)，而關(guān)于洪水造成經(jīng)濟損失的媒體報道亦不能直接證明潘傳進(jìn)因洪水所遭受的損失，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，前述證據(jù)不足以證明該部分損失。

而且，參照雙方《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》第三條之三關(guān)于因洪水等不可抗力導(dǎo)致工期延誤或暫停施工，雙方互不承擔(dān)賠償責(zé)任的約定，潘傳進(jìn)請求賠償因洪水造成的財產(chǎn)損失缺乏依據(jù)，對其相應(yīng)鑒定申請亦不予準(zhǔn)許。

（二）一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進(jìn)支付機械設(shè)備停工損失、機械設(shè)備回購款是否正確

雖然中鐵十二局二公司對潘傳進(jìn)主張的機械設(shè)備停工損失未進(jìn)行確認(rèn)，但《關(guān)于坪上隧道退場談判機械設(shè)備處理的紀(jì)要》記載了機械設(shè)備的數(shù)量，《坪上隧道誤工統(tǒng)計表》記載了停工天數(shù)，鑒定機構(gòu)據(jù)此對案涉機械設(shè)備停工損失進(jìn)行鑒定并出具的鑒定意見較為合理，一審法院采信鑒定結(jié)論對機械設(shè)備停工損失作出的認(rèn)定正確，中鐵十二局二公司關(guān)于潘傳進(jìn)未產(chǎn)生機械設(shè)備停工損失的上訴理由不能成立。

對于機械設(shè)備回購款，《關(guān)于坪上隧道退場談判機械設(shè)備處理的紀(jì)要》明確記載，中鐵十二局二公司項目部同意按如下價格購入案涉機械設(shè)備，合計2，120，600元；對于其他小型設(shè)備，項目部據(jù)實清點后，據(jù)實估價。

上述記載表明，中鐵十二局二公司已經(jīng)對2，120，600元范圍以內(nèi)的案涉機械設(shè)備進(jìn)行了清點。

此外，根據(jù)雙方在二審開庭中的陳述，因潘傳進(jìn)使用案涉機械設(shè)備阻礙施工，人民法院依中鐵十二局二公司的申請對在施工現(xiàn)場的案涉機械設(shè)備采取了保全措施。

因此，案涉機械設(shè)備已經(jīng)在中鐵十二局二公司實際控制之下，中鐵十二局二公司以潘傳進(jìn)未向其交付機械設(shè)備為由主張不應(yīng)支付機械設(shè)備回購款的上訴理由不能成立。

（三）王金鋒是否應(yīng)當(dāng)向潘傳進(jìn)返還200萬元

xxx雖然出庭作證稱，200萬元是其借給潘傳進(jìn)并根據(jù)潘傳進(jìn)的指示轉(zhuǎn)賬給王金鋒。

但是，該轉(zhuǎn)賬發(fā)生在潘傳進(jìn)與王金鋒簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議》之前，且該協(xié)議是為了提高潘傳進(jìn)的工程結(jié)算額度而簽訂；

此外，xxx在向自稱不認(rèn)識的王金鋒轉(zhuǎn)入巨額款項后，又將借條原件交給潘傳進(jìn)，本身不符合常理。

因此，潘傳進(jìn)提供的證據(jù)不足以證明該200萬元系其向王金鋒交納的工程質(zhì)量保證金或者屬于王金鋒因案涉工程從潘傳進(jìn)處取得的不當(dāng)?shù)美瑢ε藗鬟M(jìn)請求王金鋒返還200萬元的上訴請求不予支持。

（四）一審法院對鑒定費、訴訟費分擔(dān)比例的確定是否合理

關(guān)于鑒定費，因潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司對工程價款未作約定且存在爭議，導(dǎo)致必須通過鑒定證明潘傳進(jìn)已完工程的工程價款，對此雙方均有責(zé)任，故鑒定費應(yīng)由雙方平均分?jǐn)偅藗鬟M(jìn)、中鐵十二局二公司關(guān)于一審鑒定費分擔(dān)方式不合理的上訴理由均不能成立。

（編編者注：鑒定費的處理，這個理由可以。）

關(guān)于訴訟費，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，“部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費用數(shù)額”。

經(jīng)審查，一審法院對訴訟費的計算及分擔(dān)比例正確，潘傳進(jìn)關(guān)于一審訴訟費應(yīng)由中鐵十二局二公司承擔(dān)的理由不能成立。

綜上所述，潘傳進(jìn)、中鐵十二局二公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。

一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費379，341元，由潘傳進(jìn)負(fù)擔(dān)325，853.92元，由中鐵十二局集團(tuán)第二工程有限公司負(fù)擔(dān)53，487.08元。

本判決為終審判決。

審 判 長　 郎貴梅

審 判 員　 王朝輝

審 判 員　 劉麗芳

二〇二一年五月十一日

法 官 助 理 梁 欣

書 記 員 劉洪燕