最高院：實際施工人為自然人的，其是否有權(quán)主張企業(yè)管理費和規(guī)費

【裁判要旨】

雖然實際施工人為自然人，但企業(yè)管理費和規(guī)費與工程施工的主體資格以及資質(zhì)無關，如果實際施工人在工程施工過程中有參與項目組織管理，以及承擔了相應的工程排污費和工人“五險一金”等費用，即有權(quán)主張企業(yè)管理費和規(guī)費。

同時，因?qū)嶋H施工人組織施工過程中，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在工程不存在質(zhì)量問題的情況下，也有權(quán)獲取相應的對價（利潤）。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2021）最高法民終412號

上訴人（原審原告）：潘傳進，男，1965年

上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團第二工程有限公司

被上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團有限公司

被上訴人（原審被告）：成貴鐵路有限責任公司

被上訴人（原審被告）：王金鋒，男，1956年生

原審第三人：河南忠誠隧道建筑勞務有限公司......

本院認為，本案的爭議焦點為：

1.一審法院對潘傳進已完工程價款的確定是否正確；

2.一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進支付機械設備停工損失、機械設備回購款是否正確；

3.王金鋒是否應當向潘傳進返還200萬元；

4.一審法院對鑒定費、訴訟費分擔比例的確定是否合理。

對此，評述如下：

（一）一審法院對潘傳進已完工程價款的確定是否正確

本案中，雖然潘傳進借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但從潘傳進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計算表及計價數(shù)量表，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘傳進的機械設備的事實，能夠認定中鐵十二局二公司認可潘傳進在施工過程中提供了機械設備。

可見中鐵十二局二公司是將成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米標段工程交由潘傳進承接，并非僅將前述工程中的勞務作業(yè)部分交由潘傳進完成。

在潘傳進退場時與中鐵十二局二公司協(xié)商的過程中，河南忠誠公司并未參與，而是由潘傳進等人直接以隧道隊的名義與中鐵十二局二公司簽訂《關于坪上隧道退場談判機械設備處理的紀要》，可見中鐵十二局二公司明知潘傳進實際施工人的身份。

（編者注：實際施工人身份的認定）

故本案中潘傳進與中鐵十二局二公司形成了事實上的建設工程分包合同關系。

因中鐵十二局二公司將工程分包給不具備承包建筑工程法定資質(zhì)的自然人潘傳進，違反了法律強制性規(guī)定，屬無效的事實合同。

該事實合同雖然無效，但潘傳進已完成部分工程，中鐵十二局二公司對潘傳進已完成工程的質(zhì)量未提出異議，視為該部分工程合格，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持?！?/span>

潘傳進作為無效合同的相對人有權(quán)請求中鐵十二局二公司參照雙方合同的約定支付工程價款。

鑒于潘傳進與中鐵十二局二公司之間形成的是事實上的建設工程分包合同，參照雙方約定計算工程價款的基礎不存在，且雙方當事人無法達成補充協(xié)議。

（編者注：這點說的不夠充分！）

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第二項規(guī)定，“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行?！?/span>

本院認為，鐵路部門發(fā)布的預算定額屬于政府指導價，參照鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算潘傳進已完工程的工程價款，符合前述規(guī)定，也能夠反映潘傳進在工程中的實際投入，與雙方當事人預期的價款較為接近。

故一審法院采信華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算的工程價款并無不當，應當予以確認。

潘傳進主張其已完工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結(jié)算沒有法律依據(jù)。

至于潘傳進與王金鋒之間簽訂的《建設工程施工協(xié)議》雖然約定參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進行結(jié)算，但王金鋒已提交證據(jù)證明《建設工程施工協(xié)議》系為提高潘傳進的結(jié)算額度而簽訂，故潘傳進不能基于虛假的《建設工程施工協(xié)議》向該合同外的第三人中鐵十二局二公司提出合同上的請求。

綜上，潘傳進關于其已完成工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結(jié)算的上訴理由不能成立。

對潘傳進已完工程的工程價款，中鐵十二局二公司上訴主張，間接費868，820元和按照稅率3.35%計算的營業(yè)稅218，898元應從潘傳進應得工程價款中予以扣除。

（編者注：重點來啦，又主張扣稅費了?。?/span>

對此，本院認為，華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書載明，間接費868，820元包括了企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。

因企業(yè)管理費與實際施工人的資質(zhì)無關，且潘傳進在建設施工過程中進行了具體的工程管理，故管理費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。

而規(guī)費作為政府和有關權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費等費用，因案涉工程由潘傳進組織的工人施工，所涉及的五險一金等應由潘傳進承擔，故規(guī)費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。

至于利潤，作為施工方的潘傳進，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在潘傳進完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實現(xiàn)，利潤是潘傳進理應獲得的相應對價，如將該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應從潘傳進應得工程價款中扣除。

營業(yè)稅在本案中是對提供應稅勞務的單位和個人就其所取得的營業(yè)額征收的稅種，中鐵十二局二公司并非提供應稅勞務的單位，中鐵十二局二公司上訴主張由其在當?shù)囟悇站掷U納，但并未提供證據(jù)證明。

（編者注：這個理由，不錯嘛，加油）

綜上，中鐵十二局二公司關于間接費、營業(yè)稅應從潘傳進應得工程價款中予以扣除的上訴理由不能成立。

如前所述，因潘傳進關于其已完工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》的約定計算的主張不能成立，因此，對潘傳進主張啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進行工程造價、經(jīng)濟損失司法鑒定的申請，不予準許。

此外，潘傳進還主張對中鐵十二局二公司應當向其賠償?shù)念A期利潤損失進行鑒定。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

第一百一十三條第一款規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/span>

根據(jù)上述規(guī)定，預期利潤損失是在合同有效情形下可以獲得的賠償，

在潘傳進與中鐵十二局二公司形成的事實建設工程分包合同無效的情況下，對潘傳進關于預期利潤進行鑒定的申請不予準許。

（編者注：業(yè)界俗稱“無效合同有效對待”，是個習慣說法，無效合同中，可以參照約定主張工程款，但不可以以無效合同主張可得利益損失。）

潘傳進還主張對2015年5月10日被洪水沖毀的機械設備損失以及窩工損失進行鑒定，為證明其主張，潘傳進在一審中提交了《坪上隧道洪水財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》《坪上隧道個人財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》以及關于洪水造成經(jīng)濟損失的媒體報道，但《坪上隧道洪水財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》《坪上隧道個人財產(chǎn)損失統(tǒng)計表》系其單方制作，未經(jīng)中鐵十二局二公司確認，而關于洪水造成經(jīng)濟損失的媒體報道亦不能直接證明潘傳進因洪水所遭受的損失，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，前述證據(jù)不足以證明該部分損失。

而且，參照雙方《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》第三條之三關于因洪水等不可抗力導致工期延誤或暫停施工，雙方互不承擔賠償責任的約定，潘傳進請求賠償因洪水造成的財產(chǎn)損失缺乏依據(jù)，對其相應鑒定申請亦不予準許。

（二）一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進支付機械設備停工損失、機械設備回購款是否正確

雖然中鐵十二局二公司對潘傳進主張的機械設備停工損失未進行確認，但《關于坪上隧道退場談判機械設備處理的紀要》記載了機械設備的數(shù)量，《坪上隧道誤工統(tǒng)計表》記載了停工天數(shù)，鑒定機構(gòu)據(jù)此對案涉機械設備停工損失進行鑒定并出具的鑒定意見較為合理，一審法院采信鑒定結(jié)論對機械設備停工損失作出的認定正確，中鐵十二局二公司關于潘傳進未產(chǎn)生機械設備停工損失的上訴理由不能成立。

對于機械設備回購款，《關于坪上隧道退場談判機械設備處理的紀要》明確記載，中鐵十二局二公司項目部同意按如下價格購入案涉機械設備，合計2，120，600元；對于其他小型設備，項目部據(jù)實清點后，據(jù)實估價。

上述記載表明，中鐵十二局二公司已經(jīng)對2，120，600元范圍以內(nèi)的案涉機械設備進行了清點。

此外，根據(jù)雙方在二審開庭中的陳述，因潘傳進使用案涉機械設備阻礙施工，人民法院依中鐵十二局二公司的申請對在施工現(xiàn)場的案涉機械設備采取了保全措施。

因此，案涉機械設備已經(jīng)在中鐵十二局二公司實際控制之下，中鐵十二局二公司以潘傳進未向其交付機械設備為由主張不應支付機械設備回購款的上訴理由不能成立。

（三）王金鋒是否應當向潘傳進返還200萬元

xxx雖然出庭作證稱，200萬元是其借給潘傳進并根據(jù)潘傳進的指示轉(zhuǎn)賬給王金鋒。

但是，該轉(zhuǎn)賬發(fā)生在潘傳進與王金鋒簽訂《建設工程施工協(xié)議》之前，且該協(xié)議是為了提高潘傳進的工程結(jié)算額度而簽訂；

此外，xxx在向自稱不認識的王金鋒轉(zhuǎn)入巨額款項后，又將借條原件交給潘傳進，本身不符合常理。

因此，潘傳進提供的證據(jù)不足以證明該200萬元系其向王金鋒交納的工程質(zhì)量保證金或者屬于王金鋒因案涉工程從潘傳進處取得的不當?shù)美?，對潘傳進請求王金鋒返還200萬元的上訴請求不予支持。

（四）一審法院對鑒定費、訴訟費分擔比例的確定是否合理

關于鑒定費，因潘傳進與中鐵十二局二公司對工程價款未作約定且存在爭議，導致必須通過鑒定證明潘傳進已完工程的工程價款，對此雙方均有責任，故鑒定費應由雙方平均分攤，潘傳進、中鐵十二局二公司關于一審鑒定費分擔方式不合理的上訴理由均不能成立。

（編編者注：鑒定費的處理，這個理由可以。）

關于訴訟費，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，“部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額”。

經(jīng)審查，一審法院對訴訟費的計算及分擔比例正確，潘傳進關于一審訴訟費應由中鐵十二局二公司承擔的理由不能成立。

綜上所述，潘傳進、中鐵十二局二公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。

一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費379，341元，由潘傳進負擔325，853.92元，由中鐵十二局集團第二工程有限公司負擔53，487.08元。

本判決為終審判決。

審 判 長　 郎貴梅

審 判 員　 王朝輝

審 判 員　 劉麗芳

二〇二一年五月十一日

法 官 助 理 梁 欣

書 記 員 劉洪燕