作者：唐青林 李舒 趙佳星  (北京云亭律師事務所*)

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關于焦點問題一，《備案合同》的效力如何認定問題。輝信公司提交的陜西大廈1號樓《天津市商品房預售許可證》顯示，案涉工程的用途為商業、辦公、酒店型公寓。因招投標行為發生于2010年，應適用當時的法律法規。《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，必須進行招標的工程建設項目包括“（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目"“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準"。根據已查明事實，案涉工程項目的資金來源為企業自籌，故不屬于該條第（二）項、第（三）項規定的項目，但對于是否屬于該條第（一）項中的項目，雙方當事人存在爭議。依據國務院批準、原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定，“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經濟適用住房；（六）其他公用事業項目"。案涉工程項目用途為商業、辦公、酒店型公寓，屬于商品房，屬于必須招投標的項目。

本案中，根據已查明的事實，輝信公司、中鐵公司均確認在招投標前中鐵公司已經進場施工，中鐵公司提供的郵件往來公證材料顯示，輝信公司要求中鐵公司按照其“附件內容投標報價"，即雙方在投標之前已經就投標報價進行實質性談判，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條及第五十三條規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，《備案合同》應為無效。輝信公司關于此點的上訴請求和理由不能成立。

關于焦點問題二，中鐵公司已完工程部分的造價如何認定問題。根據已查明事實，中鐵公司在停工時，已經施工至正負零以上六層，且對于工程質量，輝信公司未提出異議，故對于中鐵公司已經完成的工程部分，輝信公司應當支付相應工程價款。關于計價依據，雙方當事人存在爭議，輝信公司主張按照《備案合同》約定計算工程價款，中鐵公司主張按照定額及市場信息價計算工程價款。本院認為，一方面，中鐵公司和輝信公司通過簽訂補充協議，明確《備案合同》僅作為備案使用，實際施工之合同金額及性質、付款方式、合同單價、計價方式、工期、工程質量、工程范圍及其他等內容再另行簽訂補充協議及變更協議確定，即雙方均明確《備案合同》約定的合同單價、計價方式等不是雙方真實意思表示，但雙方在此之后并未另行簽訂補充協議及變更協議，故雙方對于工程款結算沒有明確約定。另一方面，中鐵公司和輝信公司在招標前進行實質性談判為雙方行為，雙方對于《備案合同》無效均有過錯。同時，中鐵公司在停工前向輝信公司送達了停工通知，該通知載明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時支付工程款所致。結合鑒定機構的鑒定意見書，輝信公司確實存在大量欠付工程款的情形。綜合上述情形，一審判決充分考慮雙方真實意思并結合過錯、施工進度等具體情形，在二者主張的結算標準之間平衡雙方利益居中自由裁量，按照在定額基礎上下浮12.33%計算工程款，并無明顯不當。中鐵公司和輝信公司關于此點的上訴請求和理由均不能成立。

關于人工費調增的數額，根據已查明事實，鑒定機構是參照《備案合同》約定的工日單價調整方法及具體公式計算的人工費調增數額。輝信公司稱《備案合同》中約定的公式僅適用于工程全部完工時，對于未完工程，計算基數應當予以調整，但《備案合同》約定的公式并未區分全部完工工程和未完工程，故輝信公司的該項主張無事實依據，本院不予支持。輝信公司稱一審判決對人工費重復調增，但是根據鑒定意見記載，對人工費僅計算了一次調增。未調增的那部分人工費作為“已完合同內價格"的一部分，自然應適用12.33%下浮比例，一審判決亦是如此認定。故輝信公司的該項主張無事實依據，不能成立。

關于焦點問題三，176836.50元水電費應否計入輝信公司已付工程款問題。176836.50元水電費雖然未經雙方確認，但輝信公司提交的證據可以證明，該部分水電費已經發生，且發生的時段處于中鐵公司看守案涉工程期間，發生費用的水表和電表亦與雙方之前達成的水電費結算單及現場水電量確認單上記載的注冊號、電表號一致，可視為發生費用的水表和電表處于中鐵公司控制之下，故該部分水電費應由中鐵公司負擔。因該部分費用已由輝信公司支付，故應計入輝信公司向中鐵公司的已付款中。輝信公司關于此點的上訴請求成立，本院予以支持。一審判決對此認定不當，本院予以糾正。

關于焦點問題四，欠付工程款的利息的起算日如何確定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日"。本案為未完工程，中鐵公司一直未將工程交付輝信公司，同時就已完工程雙方一直沒有結算，依照上述規定，一審判決將中鐵公司起訴之日認定為利息起算日并無不當。中鐵公司主張自停工之日即2011年11月12日開始計算欠付工程款利息沒有事實依據和法律依據，其關于此點的上訴請求和理由不能成立。

關于焦點問題五，輝信公司應否賠償中鐵公司停工損失的問題。中鐵公司主張停工損失，但其主張的鋼筋款、勞務款以及材料款，雖提供了結算協議及對賬單，但對于停工損失缺乏具體的計算依據及給付標準，也沒有提供實際支付該部分費用的證據；其主張的留守人員工資及正常費用，沒有提供實際發生及支付的證據。故對其主張的停工損失，一審判決未予支持并無不當，中鐵公司關于此點的上訴請求和理由不能成立。應指明的是，關于停工損失，中鐵公司提出了相應的訴訟請求并提交了證據，人民法院對此進行審理后，無論是否支持了其訴訟請求，中鐵公司都無權就此項訴訟請求再次提請訴訟。一審判決在認定“對該部分損失本院不予支持"的同時又認定“中鐵公司如有證據可另訴"，與“一事不再理"原則不符，本院對此予以糾正。

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