作者：唐青林 李舒 趙佳星  (北京云亭律師事務(wù)所*)

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關(guān)于焦點(diǎn)問題一，《備案合同》的效力如何認(rèn)定問題。輝信公司提交的陜西大廈1號(hào)樓《天津市商品房預(yù)售許可證》顯示，案涉工程的用途為商業(yè)、辦公、酒店型公寓。因招投標(biāo)行為發(fā)生于2010年，應(yīng)適用當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目包括“（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目"“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)"。根據(jù)已查明事實(shí)，案涉工程項(xiàng)目的資金來源為企業(yè)自籌，故不屬于該條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)目，但對于是否屬于該條第（一）項(xiàng)中的項(xiàng)目，雙方當(dāng)事人存在爭議。依據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)、原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定，“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目"。案涉工程項(xiàng)目用途為商業(yè)、辦公、酒店型公寓，屬于商品房，屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目。

本案中，根據(jù)已查明的事實(shí)，輝信公司、中鐵公司均確認(rèn)在招投標(biāo)前中鐵公司已經(jīng)進(jìn)場施工，中鐵公司提供的郵件往來公證材料顯示，輝信公司要求中鐵公司按照其“附件內(nèi)容投標(biāo)報(bào)價(jià)"，即雙方在投標(biāo)之前已經(jīng)就投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條及第五十三條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，《備案合同》應(yīng)為無效。輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請求和理由不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題二，中鐵公司已完工程部分的造價(jià)如何認(rèn)定問題。根據(jù)已查明事實(shí)，中鐵公司在停工時(shí)，已經(jīng)施工至正負(fù)零以上六層，且對于工程質(zhì)量，輝信公司未提出異議，故對于中鐵公司已經(jīng)完成的工程部分，輝信公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價(jià)款。關(guān)于計(jì)價(jià)依據(jù)，雙方當(dāng)事人存在爭議，輝信公司主張按照《備案合同》約定計(jì)算工程價(jià)款，中鐵公司主張按照定額及市場信息價(jià)計(jì)算工程價(jià)款。本院認(rèn)為，一方面，中鐵公司和輝信公司通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確《備案合同》僅作為備案使用，實(shí)際施工之合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價(jià)、計(jì)價(jià)方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容再另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議確定，即雙方均明確《備案合同》約定的合同單價(jià)、計(jì)價(jià)方式等不是雙方真實(shí)意思表示，但雙方在此之后并未另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議，故雙方對于工程款結(jié)算沒有明確約定。另一方面，中鐵公司和輝信公司在招標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判為雙方行為，雙方對于《備案合同》無效均有過錯(cuò)。同時(shí)，中鐵公司在停工前向輝信公司送達(dá)了停工通知，該通知載明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時(shí)支付工程款所致。結(jié)合鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見書，輝信公司確實(shí)存在大量欠付工程款的情形。綜合上述情形，一審判決充分考慮雙方真實(shí)意思并結(jié)合過錯(cuò)、施工進(jìn)度等具體情形，在二者主張的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之間平衡雙方利益居中自由裁量，按照在定額基礎(chǔ)上下浮12.33%計(jì)算工程款，并無明顯不當(dāng)。中鐵公司和輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請求和理由均不能成立。

關(guān)于人工費(fèi)調(diào)增的數(shù)額，根據(jù)已查明事實(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)是參照《備案合同》約定的工日單價(jià)調(diào)整方法及具體公式計(jì)算的人工費(fèi)調(diào)增數(shù)額。輝信公司稱《備案合同》中約定的公式僅適用于工程全部完工時(shí)，對于未完工程，計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，但《備案合同》約定的公式并未區(qū)分全部完工工程和未完工程，故輝信公司的該項(xiàng)主張無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。輝信公司稱一審判決對人工費(fèi)重復(fù)調(diào)增，但是根據(jù)鑒定意見記載，對人工費(fèi)僅計(jì)算了一次調(diào)增。未調(diào)增的那部分人工費(fèi)作為“已完合同內(nèi)價(jià)格"的一部分，自然應(yīng)適用12.33%下浮比例，一審判決亦是如此認(rèn)定。故輝信公司的該項(xiàng)主張無事實(shí)依據(jù)，不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題三，176836.50元水電費(fèi)應(yīng)否計(jì)入輝信公司已付工程款問題。176836.50元水電費(fèi)雖然未經(jīng)雙方確認(rèn)，但輝信公司提交的證據(jù)可以證明，該部分水電費(fèi)已經(jīng)發(fā)生，且發(fā)生的時(shí)段處于中鐵公司看守案涉工程期間，發(fā)生費(fèi)用的水表和電表亦與雙方之前達(dá)成的水電費(fèi)結(jié)算單及現(xiàn)場水電量確認(rèn)單上記載的注冊號(hào)、電表號(hào)一致，可視為發(fā)生費(fèi)用的水表和電表處于中鐵公司控制之下，故該部分水電費(fèi)應(yīng)由中鐵公司負(fù)擔(dān)。因該部分費(fèi)用已由輝信公司支付，故應(yīng)計(jì)入輝信公司向中鐵公司的已付款中。輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請求成立，本院予以支持。一審判決對此認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。

關(guān)于焦點(diǎn)問題四，欠付工程款的利息的起算日如何確定問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日"。本案為未完工程，中鐵公司一直未將工程交付輝信公司，同時(shí)就已完工程雙方一直沒有結(jié)算，依照上述規(guī)定，一審判決將中鐵公司起訴之日認(rèn)定為利息起算日并無不當(dāng)。中鐵公司主張自停工之日即2011年11月12日開始計(jì)算欠付工程款利息沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，其關(guān)于此點(diǎn)的上訴請求和理由不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題五，輝信公司應(yīng)否賠償中鐵公司停工損失的問題。中鐵公司主張停工損失，但其主張的鋼筋款、勞務(wù)款以及材料款，雖提供了結(jié)算協(xié)議及對賬單，但對于停工損失缺乏具體的計(jì)算依據(jù)及給付標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提供實(shí)際支付該部分費(fèi)用的證據(jù)；其主張的留守人員工資及正常費(fèi)用，沒有提供實(shí)際發(fā)生及支付的證據(jù)。故對其主張的停工損失，一審判決未予支持并無不當(dāng)，中鐵公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請求和理由不能成立。應(yīng)指明的是，關(guān)于停工損失，中鐵公司提出了相應(yīng)的訴訟請求并提交了證據(jù)，人民法院對此進(jìn)行審理后，無論是否支持了其訴訟請求，中鐵公司都無權(quán)就此項(xiàng)訴訟請求再次提請?jiān)V訟。一審判決在認(rèn)定“對該部分損失本院不予支持"的同時(shí)又認(rèn)定“中鐵公司如有證據(jù)可另訴"，與“一事不再理"原則不符，本院對此予以糾正。

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