從香港法院對內(nèi)地仲裁裁決判決不予執(zhí)行的思考
2011年5月2日，中國仲裁網(wǎng)刊載中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員汪翌的《從香港法院對內(nèi)地仲裁裁決判決不予執(zhí)行探討仲裁與調(diào)解相結(jié)合的風(fēng)險》（以下簡稱汪文）文章。文章介紹了一起我國內(nèi)地某仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決書被香港地區(qū)法院判令不予執(zhí)行的案例，并就這起案件在調(diào)解程序中存在的問題進(jìn)行了評析，也對內(nèi)地仲裁調(diào)解實踐提出了中肯的建議。筆者基本贊同。本文結(jié)合汪文提供的案例，就仲裁調(diào)解或裁決違背公共政策（包括違背社會公共利益）的理解、香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁裁決“違背公共政策”存在的問題、調(diào)解環(huán)境與調(diào)解成功的關(guān)聯(lián)性等展開討論，以期與仲裁同仁共同思考。
一、調(diào)解已成為我國內(nèi)地仲裁活動的重要特色
調(diào)解在我國有悠久的歷史。它對于有效預(yù)防和化解社會矛盾，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定具有重要作用。正因其具有許多獨特優(yōu)勢，符合社會糾紛矛盾解決規(guī)律，無論在我國民間還是在司法訴訟中都被廣泛應(yīng)用。新中國成立以來，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會創(chuàng)造性地將調(diào)解與仲裁制度結(jié)合起來，成功處理了大量涉外經(jīng)濟貿(mào)易糾紛，受到國際仲裁界青睞。調(diào)解方式作為東方經(jīng)驗，作為中國仲裁特色，被國際仲裁界所認(rèn)可和推廣。
適應(yīng)糾紛解決機制多元化國際趨勢，我國1994年頒布的仲裁法對仲裁調(diào)解也作了專門規(guī)定。仲裁法施行16年來，我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)對仲裁調(diào)解高度重視，進(jìn)行了積極嘗試，也積累了許多成功的經(jīng)驗。中國貿(mào)仲、北京、上海、廣州、西安仲裁委等大部分仲裁機構(gòu)制定了專門的調(diào)解規(guī)則。天津仲裁委推出“友好仲裁”、“仲裁斡旋”機制，青島仲裁委提出“親和仲裁”、“和諧仲裁”理念，積極探索仲裁調(diào)解方式和方法，充分彰顯調(diào)解的優(yōu)勢和特色，很好地實現(xiàn)了仲裁法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
2010年8月28日，我國專門制定《人民調(diào)解法》。近日，中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦公室、公安部等16家單位聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》，提出要“積極推行仲裁調(diào)解制度，指導(dǎo)仲裁機構(gòu)建立完善仲裁調(diào)解工作機制和制度，發(fā)展仲裁調(diào)解隊伍，從仲裁人員責(zé)任、仲裁程序等環(huán)節(jié)落實調(diào)解工作內(nèi)容”?！兑庖姟穼⒄{(diào)解作為多元化糾紛解決機制的主要內(nèi)容，作為建立和諧社會的重要法律機制，提出了明確要求。
二、違背公共政策或社會公共利益的理解
違背公共政策是《紐約公約》規(guī)定的一國（或不同法域）法院撤銷和不予執(zhí)行另一國（或另一法域）仲裁裁決的一個實體事由。在什么情況下仲裁裁決構(gòu)成違背公共政策，幾十年來，學(xué)界提出了許多標(biāo)準(zhǔn)和原則，在國際司法實踐中也有過為數(shù)不多但頗令人關(guān)注的案例。多數(shù)觀點是，違背公共政策包括違背一國政治制度、宗教信仰、法律的強制性或者禁止性規(guī)定甚至善良風(fēng)俗?？偟目?，在國際司法實踐中，法院以違背公共政策為由判決不予執(zhí)行仲裁裁決主要理由是：仲裁裁決實體不公正、違背公義或者公認(rèn)的公平正義，直接損害該國公民和經(jīng)濟體正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟權(quán)益。這是國際仲裁界、各國仲裁法共同認(rèn)同的一個標(biāo)準(zhǔn)。實體不公正，關(guān)系國法院除了要在程序上找仲裁裁決的缺陷（往往不容易發(fā)現(xiàn)）之外，也會在實體上分析該裁決違背一國法律或者視作違背該國法律的存在。在我國，公共政策除法律之外也包括國務(wù)院的行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及各級政府的規(guī)范性文件等等。
關(guān)于仲裁裁決實體不公正應(yīng)予撤銷的情形中，我國仲裁法使用了社會公共利益一詞，作為法院監(jiān)督仲裁的一個事由。社會公共利益與公共政策有所不同，其涵義更寬泛，更現(xiàn)實或者說更準(zhǔn)確。違背社會公共利益是指對當(dāng)事人各方之外公共社會秩序的侵害或者是對社會、國家局部利益的損害，并不必然違背公共政策（法律的禁止性或者強制性規(guī)定），但是違背公共政策（法律的禁止性或者強制性規(guī)定）則必然違背社會公共利益。我國內(nèi)地法院較少以違背社會公共利益為由作出撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定，而多是從其他角度來分析仲裁裁決存在的問題。因為違背社會公共利益這個概念實際上比較模糊抽象，不容易定義。另一方面，某種利益是否為社會公共利益既是某一社會群體的共同體認(rèn)，也是普通善良者能夠判斷的，因此它又是清晰具體的。事實上，仲裁員多為某一領(lǐng)域的專業(yè)人士，均無意或敢于挑戰(zhàn)法律法規(guī)等常識性的錯誤。在我國內(nèi)地，法院判定某一仲裁裁決違背社會公共利益，比較敏感，多數(shù)情況下可能是“不得以而為之”，因為一個仲裁裁決影響對象是特定的，最多只能影響的是當(dāng)事人各方，或者最多只能影響當(dāng)事人各方中的一方面群體。
三、仲裁調(diào)解活動應(yīng)靈活而有度
調(diào)解程序與仲裁程序均屬法定程序。各國仲裁法雖然對調(diào)解程序和仲裁程序的規(guī)定不盡相同，但目的均為以程序規(guī)范來保障實體裁決的公正性。調(diào)解若違背了調(diào)解程序中的強制性規(guī)定，就可能違背公義或者違背公認(rèn)的公平正義，產(chǎn)生不公正裁決。然而，絕對地服從程序往往會帶來調(diào)解的延滯，不利于和解協(xié)議的達(dá)成，因此我們內(nèi)地仲裁機構(gòu)又強調(diào)程序上的靈活。程序靈活是為著調(diào)解成功的目的，調(diào)整或者省卻調(diào)解程序是為著促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，是“靈活而有度”，并非程序過于隨意甚至虛無。
雖然說，遵循了法定調(diào)解或者仲裁程序并不必然保證調(diào)解或者仲裁的公正性，但是可以說，違背公平正義的實體裁決必然存在程序上的重大缺陷。這里所說的程序可能要追溯到仲裁員的產(chǎn)生或選任上。盡管這不是具體的仲裁程序或者調(diào)解程序，但卻是仲裁機構(gòu)或者當(dāng)事人選聘選任仲裁員源頭上的失察。
符合公道正派、信譽卓著的仲裁者作出的裁決，一般不應(yīng)該存在不公正，也不應(yīng)存在主觀上想公正而實際上看起來并不公正。因為就某一個案而言，公正的標(biāo)準(zhǔn)往往只有一個，這就是被人們被社會共同認(rèn)可或者共同遵循的公開的、每個人都擁有的原始性善心態(tài)。也就是說，若一個仲裁機構(gòu)選聘了并不符合仲裁法律所要求的仲裁員的話，這其實已經(jīng)違背法律，為調(diào)解或者仲裁不公正埋下隱患。同樣地，若一個符合仲裁法律規(guī)定的人在仲裁具體的案件時有不當(dāng)行為，或者說有違紀(jì)、違反仲裁職業(yè)道德甚至違法行為，其作出的裁決必然存在偏袒、不公正（而且這種偏袒、不公正是難以掩蓋的），那么執(zhí)行這個裁決就是不適當(dāng)?shù)?，也就可以歸類為執(zhí)行之違背公共政策或者社會公共利益。在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)為“仲裁案件中仲裁員的行為讓‘一個具有公正心的局外人’擔(dān)憂仲裁庭在此案審理中可能存在偏見，因此，執(zhí)行該裁決將違背香港的公共政策”，也是基于這種認(rèn)識（無論該案是否真如法官所分析，這種理由都是充分的）。
四、仲裁庭（或者仲裁機構(gòu)）派員介入調(diào)解應(yīng)納入仲裁調(diào)解規(guī)則
在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁調(diào)解“違背公共政策”的第一個理由是：調(diào)解非由仲裁庭或者首席仲裁員進(jìn)行，而是由一方當(dāng)事人選定的仲裁員與仲裁委秘書長共同進(jìn)行，仲裁庭并未就此安排詢問雙方是否同意。仲裁委秘書長介入此案調(diào)解僅僅是仲裁庭的安排，并不完全符合該仲裁委的仲裁規(guī)則。
（一）仲裁庭（或者仲裁機構(gòu)，下同）派員介入調(diào)解或者仲裁庭指定案外人介入案件調(diào)解的方式，是解決糾紛的需要。調(diào)解貫穿于仲裁活動的始終，是我們提倡的一個重要仲裁方式。目前，我國內(nèi)地的仲裁調(diào)解，并不僅僅指仲裁活動中的調(diào)解，也包括仲裁機構(gòu)受理案件前的調(diào)解，盡管后者作出的調(diào)解并不具有法律效力，但是這與仲裁機構(gòu)解決糾紛的目的是吻合的。在案件受理前，若通過仲裁機構(gòu)派員介入調(diào)解，從而促使當(dāng)事人和解，將大大降低當(dāng)事人解決糾紛的成本。當(dāng)事人若愿意依仲裁法的規(guī)定將調(diào)解協(xié)議法律化，也便于雙方履行。香港地區(qū)法官認(rèn)定“調(diào)解不是由仲裁庭或者首席仲裁員進(jìn)行的”違背調(diào)解程序，是對我國內(nèi)地仲裁不了解所致。但是需要指出的是，若將仲裁機構(gòu)派員介入調(diào)解或者仲裁庭指定案外人介入案件調(diào)解的方式納入仲裁調(diào)解規(guī)則，就不會出現(xiàn)這一問題。這一點需要我們注意。
（二）進(jìn)入仲裁程序的調(diào)解具有法律意義，要講程序規(guī)范。本案中，調(diào)解由一方當(dāng)事人選定的仲裁員與仲裁庭指定的案外人（本案某仲裁委員會秘書長）共同進(jìn)行雖然并無不當(dāng)或者說并不必然就出現(xiàn)偏袒，但“仲裁庭并未就此安排詢問雙方是否同意”，顯然是不合適的。盡管我們內(nèi)地仲裁機構(gòu)在可以派案外人員介入調(diào)解這一調(diào)解方式上不持異議，主觀愿望也是好的，但是仲裁庭首先應(yīng)就此安排詢問雙方是否同意，若有一方不同意，仲裁機構(gòu)就應(yīng)令所指派人員退出調(diào)解，轉(zhuǎn)由仲裁庭進(jìn)行處理，而不宜為一味追求調(diào)解成功這種結(jié)局而不顧當(dāng)事人的反對或者不履行告知義務(wù)，而且往往這在客觀上也不容易調(diào)解成功。
五、調(diào)解場所（場合）于公正與否無關(guān)，但履行告知義務(wù)不能廢
在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁調(diào)解“違背公共政策”的第二個理由是：調(diào)解的時間地點均未獲得雙方同意或認(rèn)可。特別是地點放在高檔酒店，邊晚餐邊調(diào)解，一是不合適，二是高檔酒店非正式場合。仲裁庭指派的人員通過被告的代理人獲知案外人的聯(lián)系方式，未征詢被告方是否同意案外人參與就進(jìn)行調(diào)解。
調(diào)解場所本于公正與否無關(guān)。調(diào)解的場合若符合仲裁公正的要求，應(yīng)當(dāng)允許。隨著內(nèi)地調(diào)解理念的更新，調(diào)解意識的深入，調(diào)解內(nèi)涵越來越豐富，調(diào)解方式更加靈活多樣。許多調(diào)解方式都是經(jīng)過實踐證明頗為有效的調(diào)解方式，比如，既有傳統(tǒng)的在仲裁機構(gòu)或者仲裁庭主持下的面對面調(diào)解，也有“背靠背”勸導(dǎo)勸解。前者應(yīng)由當(dāng)事人各方共同出席。若是“背靠背”勸導(dǎo)勸解，仲裁庭則可分別單獨與各方當(dāng)事人會見，但應(yīng)將此安排告知各方當(dāng)事人。
本案中“晚餐調(diào)解”雖然不能絕對地認(rèn)為“失當(dāng)”，但是，仲裁員與一方當(dāng)事人在高檔酒店（抑或街頭小吃店或者其他供人娛樂的場所）共進(jìn)晚餐，卻頗具諷刺意味。比如，究竟由誰負(fù)擔(dān)有關(guān)費用，由仲裁機構(gòu)、一方當(dāng)事人還是雙方當(dāng)事人？為什么選擇在高檔酒店，豈不徒增解決糾紛的成本？這是其一。其二，仲裁調(diào)解的時間、地點和方式，為何不征得雙方的同意或認(rèn)可（事實是否確如不得而知）？若一方或者雙方不同意不認(rèn)可，顯然不是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
眾所周知，告知當(dāng)事人權(quán)利是調(diào)解程序和仲裁程序中仲裁庭、仲裁機構(gòu)的一項必不可少的義務(wù)。香港地區(qū)法官提出這一點盡管是不了解內(nèi)地仲裁調(diào)解方式所致，但是在這樣的場合進(jìn)行調(diào)解，無論仲裁庭如何辯解均難澄清有種“陰謀”在內(nèi)的合理性懷疑。特別是，仲裁庭（或仲裁機構(gòu)）指派的人員通過一方當(dāng)事人的仲裁代理人獲知案外人（可能是此人對案件的調(diào)解有重要幫助，能起到關(guān)鍵作用）的聯(lián)系方式，卻并未征詢該方當(dāng)事人是否同意和認(rèn)可案外人參與調(diào)解，就徑行請其參與，顯然也是不恰當(dāng)?shù)模ㄏ挛囊矊⒄劶埃?/p>
六、調(diào)解方式方法、技巧是調(diào)解成功的中間手段
在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁調(diào)解“違背公共政策”的第三個理由是：一方選定的仲裁員和仲裁庭指派人員向案外人傳達(dá)的信息，雖未明確說明仲裁庭的意見傾向于原告一方，但卻隱晦地表達(dá)了這一點。仲裁員和仲裁庭指派人員不與被告或其仲裁代理人協(xié)商，卻選擇與案外人溝通此案，會讓具有公正心的局外人認(rèn)為案外人也許能通過某種關(guān)聯(lián)關(guān)系向被告施壓，從而迫使被告接受此調(diào)解方案。讓人認(rèn)為仲裁員和仲裁庭指派人員并非以中立立場與雙方協(xié)商溝通解決爭議，而是在逼迫被告接受調(diào)解方案。
仲裁機構(gòu)或者仲裁庭從有利于調(diào)解成功的目的出發(fā)，邀請?zhí)囟ǖ陌竿馊颂貏e是與案件有關(guān)聯(lián)者并具有權(quán)威性的人員參與調(diào)解，實踐證明是一種可行的調(diào)解方式，往往有助于糾紛的妥善解決。這已經(jīng)成為仲裁或者調(diào)解的一個組成部分。在國內(nèi)外的調(diào)解實踐中，都有采用。
仲裁機構(gòu)或仲裁庭向一方當(dāng)事人傳達(dá)信息，往往是調(diào)解方案的一個組成部分，也是試探該方能否接受調(diào)解方式、調(diào)解方案或者試圖通過了解其調(diào)解意愿、談判底線，察明并調(diào)整調(diào)解尺度的重要手段，是發(fā)揮調(diào)解初步方案作用的必要步驟。同理，為實現(xiàn)調(diào)解成功的目的而“隱晦表達(dá)”或者適度向一方施壓，先從最容易入手的一方進(jìn)行接觸，既是一種調(diào)解方法也可能是一種調(diào)解策略。而這時的調(diào)解方案也必然會帶有某種傾向性。
其實，有傾向性不等于不公正。公正必然會有傾向，也可以說公正本身就是傾向，或者說合理的傾向正是公正本身。仲裁調(diào)解或者仲裁活動中的某種傾向不可避免，但應(yīng)當(dāng)是公平前提下的傾向，是公正心的必然體現(xiàn)。同情弱者是善良，同情就是傾向。對待強者不奉迎，對弱者不歧視，就是公正傾向。說到底，公正其實就是全社會全人類共同倡導(dǎo)和接受的善良、公義傾向。因此，帶有某種傾向性的調(diào)解意見或方案，若是仲裁機構(gòu)或者仲裁庭在深入研究案情，正確分析各方當(dāng)事人有關(guān)情況的前提下提出的，就無可厚非。
當(dāng)然，香港地區(qū)法官關(guān)于本案（仲裁員和仲裁庭指派人員不與被告或其仲裁代理人協(xié)商，卻選擇與案外人溝通此案，會讓局外人認(rèn)為案外人也許能通過某種關(guān)聯(lián)關(guān)系向被告一方施壓，從而迫使被告接受此調(diào)解方案，以及仲裁員和仲裁庭指派人員并非以中立立場和雙方協(xié)商溝通解決爭議而是在逼迫被告接受調(diào)解方案）的這種認(rèn)識，是與之不了解目前內(nèi)地調(diào)解方式和趨勢、不了解我國民間調(diào)解傳統(tǒng)分不開的。
七、調(diào)解意見或方案應(yīng)在深入研究慎重分析案情的前提下提出
在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁調(diào)解“違背公共政策”的第四個理由是：仲裁員和仲裁庭指派人員提出的由被告向原告支付2.5億元人民幣的調(diào)解方案并未獲得原告的認(rèn)可或授權(quán)，原告在獲悉后也拒絕了這一方案?！斑@一數(shù)額來歷不明”且與仲裁裁決最終確定的5千萬元人民幣的數(shù)額相去甚遠(yuǎn)。
眾所周知，在仲裁調(diào)解過程中，隨著案情逐步明朗，法律關(guān)系進(jìn)一步厘清，對公正度認(rèn)識的逐漸成熟，在最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議前，在當(dāng)事各方最終攤牌前，什么情況都可能發(fā)生：一方是否讓步，各方是否接受調(diào)解方案，接受到什么程度等等各種調(diào)解系數(shù)，都在不斷地變化之中。因此香港地區(qū)法官關(guān)于仲裁員和仲裁庭指派人員提出的由被告向原告支付2.5億元人民幣的調(diào)解方案與仲裁裁決最終確定的5千萬元人民幣的數(shù)額相去甚遠(yuǎn)的認(rèn)識，也與其不了解內(nèi)地調(diào)解制度和方式有關(guān)。
本案中，仲裁員和仲裁庭指派人員先前提出的“由被告向原告支付2.5億元人民幣的調(diào)解方案”如何得出的，由于汪文引述的判詞中沒有陳述或者也無從得知，本文也無法分析，但是這個數(shù)額確與最終裁決中“由被告向原告支付5千萬元人民幣的數(shù)額相去甚遠(yuǎn)”，似乎有些讓人無法接受。
目前，在我們內(nèi)地的調(diào)解和仲裁活動中，調(diào)解的理念和方式方法都發(fā)生了許多新變化。講求以簡單辦法解決復(fù)雜問題，以最小代價解決最大問題。調(diào)解方式方法有時與裁決程序的嚴(yán)密程度相去甚遠(yuǎn)，是和緩而靈活的。與裁決在矛盾的焦點上硬“下刀”不同，調(diào)解方法有時候如同孩子們玩“剪刀石頭布”，如同舉棋不定又必須作出決定時的“抓鬮”。
糾紛發(fā)生后，若雙方真正想通過調(diào)解解決糾紛，為使其從糾紛的旋渦中盡快脫身，各方爭論的細(xì)節(jié)問題已不重要，需要快刀斬亂麻，需要速決。往往，仲裁員只有在充分了解案情，充分了解雙方當(dāng)事人需要，充分理解當(dāng)事人心理的前提下，才著手制定調(diào)解方案，這時，調(diào)解方案的根據(jù)、理由都應(yīng)該是比較充分的。
初步調(diào)解方案的提出以及向當(dāng)事人出示初步調(diào)解方案時機的選擇，對調(diào)解成功都是十分關(guān)鍵的。本案調(diào)解過程中，仲裁庭最初要求被告支付“2.5億元人民幣”，是如何測算的（盡管并不需要獲得哪一方的認(rèn)可或授權(quán)），且連原告在獲悉后也拒絕了這一方案（可見這個方案帶有某種主觀的一廂情愿），是否當(dāng)事人也認(rèn)為“這一數(shù)額來歷不明”？經(jīng)過調(diào)解工作未果后，最終裁決要求被告支付“5千萬元人民幣”，顯然懸殊過大。這應(yīng)該是仲裁庭調(diào)解成功的心情急躁了些，在尚未吃透案情、掌握當(dāng)事人雙方心理時就匆忙提出的。這種情況應(yīng)予避免。
八、公正要讓當(dāng)事人看得見
在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官認(rèn)定仲裁調(diào)解“違背公共政策”的第五個理由也是“最重要的一點是”：在被告對仲裁員和仲裁庭指派人員的調(diào)解方案表示拒絕后，仲裁庭隨即作出了不利于被告的裁決。
香港地區(qū)法官的這個理由實在有些匪夷所思。在國內(nèi)外仲裁調(diào)解中，一方當(dāng)事人對調(diào)解方案表示拒絕十分正常，這與仲裁庭最終作出不利于其裁決沒有必然聯(lián)系。按照我國仲裁法的規(guī)定，仲裁中的調(diào)解是仲裁程序的一部分。在仲裁過程中,仲裁庭可征得各方當(dāng)事人同意或者經(jīng)由各方當(dāng)事人提出調(diào)解請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解未果可徑行進(jìn)入仲裁程序，及時作出裁決。調(diào)解員與仲裁員可以是同一人。
按照我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)的理念，當(dāng)仲裁庭或者調(diào)解員雖經(jīng)大量說服勸解工作，仍然久調(diào)不決，或者在喪失調(diào)解條件的情況下，若不及時裁決可能會侵害其中一方當(dāng)事人權(quán)益時，應(yīng)及時作出裁決。而在此時，仲裁庭或者調(diào)解員根據(jù)多次庭審和調(diào)解工作往往已在內(nèi)心形成處理方案。調(diào)解方案或裁決結(jié)果必然對一方有利對另一方不利，并不因一方當(dāng)事人“哭鬧厲害”就發(fā)生傾斜。這與香港地區(qū)以及其他國家關(guān)于調(diào)解不成則結(jié)束調(diào)解程序，當(dāng)事人須再度另行申請仲裁，調(diào)解人與仲裁人不能是同一人，是有區(qū)別的。本案香港地區(qū)法官沒有注意到這一點。
香港地區(qū)法官最后承認(rèn)，“需要強調(diào)的是，我只是認(rèn)為此仲裁案中存在偏見的跡象，我并未發(fā)現(xiàn)真正的偏見”。也就是說，仲裁裁決在客觀上、實體上可能并沒有不公正，而只是調(diào)解的過程讓局外人“感到不公正”，遂判令不予以執(zhí)行。可見，調(diào)解方案、裁決結(jié)果不僅要求客觀公正，而且也要讓人感覺公正，感覺到?jīng)]有偏倚偏袒。這樣的調(diào)解、裁決也才算是完美的。
調(diào)解程序需要靈活，調(diào)解需要堅守公正。調(diào)解方式無論如何靈活，調(diào)解技巧無論怎么改進(jìn)，調(diào)解環(huán)境無論怎樣營造，調(diào)解員、仲裁員都應(yīng)務(wù)求公正，使調(diào)解和仲裁在公平正義的軌道上行駛，而不能脫離這個軌道，否則就難以公正。
正如最高人民法院院長王勝俊強調(diào)的那樣，公正要讓老百姓看得見。在實踐中，調(diào)解和仲裁活動中的任何行為（可能均為法律行為）都是當(dāng)事人最為關(guān)心、最為敏感的，當(dāng)事人往往看見的或者最容易看見的是“不公正”，比如對不公正的合理性懷疑。為此，在調(diào)解和仲裁活動中，要讓當(dāng)事人看得見公正，就要切實防止因調(diào)解員、仲裁員不當(dāng)?shù)男袨榕e止、因某種細(xì)節(jié)問題不注意，使當(dāng)事人對其公正性產(chǎn)生合理性懷疑，讓人感到仲裁庭存在傾向性、不公正。
九、把功夫下到選聘合格的仲裁員上
正如汪文指出的那樣，仲裁調(diào)解是個正式的法律程序，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)膱龊线M(jìn)行。那么，什么樣的場合算適當(dāng)?shù)膱龊?？?yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)、仲裁庭、當(dāng)事人各方均認(rèn)可的場合。
隨著調(diào)解意識的不斷提高，我國內(nèi)地許多仲裁機構(gòu)在建設(shè)仲裁環(huán)境上都下了不少功夫。從仲裁庭設(shè)計、布置等多方面來烘托營造和諧友好的氣氛，以能夠帶給雙方當(dāng)事人心理舒適感。然而，舒適的仲裁環(huán)境雖然對于縮短當(dāng)事人雙方心理距離、促成和解具有一定作用，但是這只是表面是外因，其作用也是有限的，仲裁環(huán)境再好并不能左右調(diào)解成功與否。若當(dāng)事人堅持要“公正”，豈是湯火所能阻擋的？
實際上，調(diào)解成功除了需要仲裁機構(gòu)、仲裁庭、仲裁員的共同努力，需要他們公正、專業(yè)的調(diào)處、勸導(dǎo)、勸和之外，最根本的還是取決于當(dāng)事人對自身利益爭取與割棄的內(nèi)心信念，取決于當(dāng)事人內(nèi)心對調(diào)解方案的認(rèn)可度，取決于當(dāng)事人對調(diào)解預(yù)期結(jié)果與自身接受底線的基本吻合。這是內(nèi)因，起著決定性作用。若調(diào)解預(yù)期結(jié)果與自身接受底線有較大懸殊，是難以調(diào)解的，更惶論調(diào)解成功。
雖然說調(diào)解成功真正起作用的是內(nèi)因，仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁環(huán)境僅僅起到輔助作用，但是這正是仲裁機構(gòu)發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢、發(fā)揮解決糾紛能力基本職能所必須具備并不斷改進(jìn)的。要把這種輔助作用發(fā)揮最大化，要求仲裁機構(gòu)將功夫下到選聘合格的仲裁員上。有道是，水不在深，有龍則靈。倉廩實而修禮，植梧桐以引鳳。
十、需要反思的問題
我們提倡仲裁調(diào)解，提倡調(diào)解與仲裁相結(jié)合。這符合我國歷史傳統(tǒng)，符合我國實際，也符合仲裁制度發(fā)展趨勢。這是應(yīng)當(dāng)堅持的。在汪文提供的案例中，香港地區(qū)法官盡管存在因理念不同或者對內(nèi)地調(diào)解和仲裁程序不了解的局限，但還是有助于我們對現(xiàn)在的調(diào)解、仲裁活動如何做得更完善，進(jìn)行反思和思考的。
隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的日益繁榮，對外交往的空前發(fā)展，隨著我國仲裁事業(yè)的蓬勃發(fā)展以及仲裁制度的完善、仲裁公信力的樹立和公正仲裁的影響，我們內(nèi)地的仲裁機構(gòu)也越來越多地受理到涉外民商事案件。因為我們提倡的調(diào)解與仲裁相結(jié)合的方式與國外頗有差異（國外多是同一案件的調(diào)解員不能再擔(dān)任該案的仲裁員，調(diào)解未果不能繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序），在調(diào)解和仲裁過程中應(yīng)特別注意國內(nèi)外程序上的優(yōu)化融合。有些機制和作法是我們倡導(dǎo)的，卻是國外司法機關(guān)所不了解的。特別是有些調(diào)解方式或者技巧往往并不能完全及時地載入仲裁規(guī)則，給涉外仲裁裁決的執(zhí)行帶來不利影響。若出現(xiàn)類似本案的情況，一是仲裁機構(gòu)無法及時了解調(diào)解或裁決后的執(zhí)行情況，也無法及時了解調(diào)解或裁決后當(dāng)事人會不會向所在國（或地區(qū)）法院申請不予執(zhí)行，也就無法作解釋；二是即便能夠解釋，卻可能因仲裁理念上的巨大差異，也未必能被采信。怎么辦？需要思考。較為可行的辦法是，應(yīng)盡可能將有效的成熟的調(diào)解方式、方法和技巧納入調(diào)解規(guī)則中。
正如汪文指出的，“在仲裁與調(diào)解相結(jié)合的實踐中，我國內(nèi)地和許多英美法國家的理念不盡相同。英美法國家注重程序正義，即便是調(diào)解，也有嚴(yán)格的規(guī)則可循。而在中國內(nèi)地或者其他一些亞洲國家，由于崇尚‘以和為貴’的精神，更注重最終的調(diào)解效果，因此傾向于采取多種方式”，而經(jīng)由我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)作出的調(diào)解協(xié)議或裁決，就難免存在在他國被判決不予執(zhí)行的問題。汪文列舉的調(diào)解可能存在的有關(guān)風(fēng)險，應(yīng)引起我們內(nèi)地仲裁機構(gòu)的注意。比如，在仲裁庭與一方當(dāng)事人單獨協(xié)商時，透露仲裁庭的傾向性意見以使當(dāng)事人接受調(diào)解方案。這種方式若把握不好，可能會成為雙方較量或者成為當(dāng)事人與仲裁庭對恃的導(dǎo)火索。再比如，仲裁庭或者仲裁機構(gòu)為著調(diào)解成功的目的，尋求案外人的協(xié)助對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。這時，首先應(yīng)獲得當(dāng)事人的同意和認(rèn)可。其次應(yīng)格外慎重選擇案外人，既要保證其能夠令人信服也要保證其能夠公正中立。否則則可能適得其反。
山雨總會來，未雨宜綢繆。香港地區(qū)法院作出的這份判決盡管存在一些問題，但對于我們?nèi)绾胃玫剡\用調(diào)解，更好地服務(wù)糾紛解決，卻是一個很好的學(xué)習(xí)機會，值得反思。
（作者劉茂亮，工作于國務(wù)院法制辦公室）