2024年4月9日，山東省泰安市岱岳區(qū)法院決定逮捕“代理農(nóng)民工討薪女律師高丙芳”的案件引發(fā)了社會高度關(guān)注。從相關(guān)自媒體披露的信息分析，被告人高丙芳及其辯護人關(guān)注的要點是，是否明知包工頭捏造農(nóng)民工工資未得到清償?shù)氖聦?。法律人，包括決定逮捕的司法人員需要關(guān)注的要點是，虛假訴訟的構(gòu)成要件，否則，本罪又可能淪為“口袋罪”。

一、合同相對性理論困擾著包工頭

司法解釋規(guī)定，發(fā)包方在未支付的工程款范圍內(nèi)與總承包方對包工頭工程款負支付責(zé)任，或者連帶支付責(zé)任。前述解釋的根據(jù)是，包工頭與總承包方通常是非法分包，發(fā)包方接收了工作成果，屬于事實承包，故，發(fā)包方有直接向包工頭支付工程款的義務(wù)。發(fā)包人對非法分包有禁止的義務(wù)，發(fā)包方未禁止而接受包工頭工作成果的，屬于侵權(quán)責(zé)任，故，發(fā)包方與總承包人，或者合法分包人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

上述司法解釋實踐一直規(guī)范著“混亂的”“非法的”建筑分包市場。包工頭作為農(nóng)民工“班長”，其利益得到維護農(nóng)民工工資方能有保障。其中，國家還出臺過相關(guān)規(guī)定，由發(fā)包方直接支付農(nóng)民工工資等。在我國，發(fā)包方是強勢主體。近兩年來，相關(guān)司法解釋，或者司法實踐困擾著包工頭們，即，合同的相對性。包工頭與發(fā)包方?jīng)]有直接書面合同關(guān)系，包工頭不能直接向發(fā)包方主張工程款。

近兩年來的司法解釋，或者司法實踐嚴重損害了包工頭與農(nóng)民工的利益，即，總承包人，或者合法分包人對“上家”拖欠工程款不起訴，包工頭的工程款也無法主張。不僅如此，包工頭的“上家”還可以據(jù)起訴為條件壓低本已很低的合同價。例如，南京某區(qū)法院根據(jù)原司法解釋，或者實踐，判決認定發(fā)包方向包工頭承擔(dān)支付責(zé)任，而南京中院發(fā)回重審后，承包人就是不起訴其“上家”，包工頭無法解決工程款。

我在本文中不能確定近兩年的工程款裁決的依據(jù)是司法解釋，還是司法實踐，主要原因是：近日，南京另一區(qū)法院一審裁決又依原司法解釋解決了相同的案件，即，發(fā)包方在未支付工程款的范圍內(nèi)對包工頭承擔(dān)責(zé)任，該一審裁決至少減少了當(dāng)事人的“訴累”。但法律人員，特別是司法人員需要討論合同相對性的真實含義，以及與虛假訴訟的關(guān)系。

二、合同相對性的真實含義

理解合同相對性內(nèi)容需要從《民法典》合同編歸納?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀龡l的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定處理。據(jù)此，《民法典》僅規(guī)定了違約責(zé)任的相對性。

為了豐富合同相對性理論，不少民法學(xué)者將《民法典》第一百一十九的規(guī)定理解為合同相對性的內(nèi)容，即，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。不僅如此，學(xué)者還為前述法條增加一個限定詞“僅”，即，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此合同相對性理論的內(nèi)容不僅包括違約責(zé)任的相對性，還包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性。“豐富”的理論對解釋“建設(shè)工程施工合同對第三人的效力”等可以突破合同相對性產(chǎn)生影響。

《民法典》第七百九十一條便是法律特別規(guī)定的，合同可以突破其相對性的法定情形之一。根據(jù)本條第一款規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。發(fā)包人倘若違反前述規(guī)定發(fā)包，發(fā)包人對數(shù)個承包人有支付工程款的義務(wù)。

本條第二款第一句規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本款第二句規(guī)定，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)權(quán)利與責(zé)任一致的原則，經(jīng)發(fā)包人同意，發(fā)包人對第三人完成的工作成果和承包人也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

就“建設(shè)工程施工合同對第三人的效力”而言，合同相對性的真實含義僅包括合同主體的相對性和合同內(nèi)容的相對性，而不包括違約責(zé)任的相對性。其原因是，《民法典》第七百九十一條對違約責(zé)任的相對性作了特別規(guī)定，即，可以突破違法責(zé)任的相對性。

三、虛假訴訟的構(gòu)成要件

《刑法》第三百零七條之一規(guī)定了虛假訴訟罪。根據(jù)法條，虛假訴訟的罪狀表述是：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”。在解釋“以捏造的事實提起民事訴訟”“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”時，多數(shù)刑法學(xué)者沒有體系，或者同等解釋。對犯罪不能體系，或者同等解釋其結(jié)果是：具體犯罪淪為“口袋罪”，如，尋釁滋事、危險駕駛罪等。

例如，“以捏造的事實提起民事訴訟”是指捏造任何事實，還是捏造民事事實，則涉及罪與非罪的重大問題。根據(jù)體系解釋，或者同等解釋，行為人捏造的事實應(yīng)當(dāng)是民事事實，即，無中生有。從刑法的謙讓性角度分析，虛假訴訟罪捏造的民事事實僅包括民事訴訟標的，而不應(yīng)當(dāng)包括訴訟請求，如，當(dāng)事人一方記憶，或者計算錯誤增加了訴訟請求不構(gòu)成本罪。

再如，“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”是指訴訟后果的“單項”，還是指“雙向”，也涉及罪與非罪的重大問題。倘若訴訟后果是單項，虛假訴訟罪則是抽象的危險犯，倘若訴訟后果是雙向，本罪則是具體的危險犯。根據(jù)《刑法》第十三條“但書”的規(guī)定，我國不存在抽象的危險犯。據(jù)此，多數(shù)《刑法》分則中“或者”一詞有限制所謂的抽象危險犯的作用，“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”有同等評價虛假訴訟罪的作用。

就“虛假農(nóng)民工討薪的女律師被逮”案件而言，女律師和包工頭并沒有捏造民事事實，僅是虛構(gòu)了為農(nóng)民工討薪的理由，故，山東省泰安市岱岳區(qū)法院決定以虛假訴訟罪逮捕高丙芳律師屬于適用法律錯誤。包工頭與發(fā)包人、總承包人，或者分包人的合法債權(quán)債務(wù)仍存在，故法院裁判沒有實質(zhì)錯誤，但可能有違當(dāng)前的司法實踐，或者司法解釋，法院不應(yīng)據(jù)此認為女律師和包工頭構(gòu)成虛假訴訟罪，且農(nóng)民工工資屬于工程款的組成部分，包工頭有權(quán)決定支付的先后順序。