建設(shè)施工合同糾紛中，掛靠關(guān)系和轉(zhuǎn)包關(guān)系性質(zhì)不同。掛靠關(guān)系和轉(zhuǎn)包關(guān)系依據(jù)的法律法規(guī)以及雙方的權(quán)利義務(wù)都有很大差異。

有些情況下，被掛靠人回授權(quán)掛靠人以自己名義簽訂合同，進行施工，類同轉(zhuǎn)包。

這種情況下，雙方屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包關(guān)系呢？

最高法院在（2019）最高法民終843號民事判決中強調(diào)：被掛靠公司允許或授權(quán)掛靠人以自己名義簽訂合同、進行施工，將本應(yīng)是掛靠的關(guān)系變成了轉(zhuǎn)包，但本質(zhì)上仍然屬于掛靠。

這是最高人民法院關(guān)于“轉(zhuǎn)包類的掛靠”的經(jīng)典論述，具體而言，這種情形是指無資質(zhì)企業(yè)或者個人給有資質(zhì)的企業(yè)一筆費用，符合資質(zhì)管理要求的企業(yè)去承攬工程，再將該工程“轉(zhuǎn)包”給沒有資質(zhì)的企業(yè)或者個人，此時本應(yīng)是“掛靠”的關(guān)系變成了“轉(zhuǎn)包”，但本質(zhì)上仍然屬于“掛靠”。

盡管表面上看似“轉(zhuǎn)包”關(guān)系，但實質(zhì)上這種操作仍然屬于掛靠行為。

在法律實踐中，這種行為具有隱蔽性，不容易被發(fā)現(xiàn)，加之在司法實踐中，法律共同體的法律修養(yǎng)不同，在認定上存在不同的認識，可能會導(dǎo)致一些責(zé)任歸屬比較混亂的問題。

最高人民法院認為，即便被掛靠公司允許或授權(quán)掛靠人以自己的名義簽訂合同和進行施工，表面上看似形成了轉(zhuǎn)包關(guān)系，但實質(zhì)上這種行為仍然被認定為掛靠。

這種行為在法律上的風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，建設(shè)工程施工需要相應(yīng)的資質(zhì)，無資質(zhì)的企業(yè)或個人承攬工程違反了相關(guān)法律法規(guī)，主流觀點認為，合同一般是無效，但是當(dāng)發(fā)包人善意時（不知情掛靠事實），此時施工合同對發(fā)包人而言，不一定絕對無效。

第二，在轉(zhuǎn)包類掛靠中，責(zé)任歸屬變得模糊，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或安全事故，可能會引起責(zé)任追究上的爭議。

第三，涉及轉(zhuǎn)包類掛靠的行為可能會受到建設(shè)行政主管部門的行政處罰，包括罰款、資質(zhì)降級甚至吊銷資質(zhì)等。

第四，法院在前些年審理相關(guān)案件時，會根據(jù)實際情況判斷是否構(gòu)成掛靠，并據(jù)此作出判決，可能會收繳違法所得，并對相關(guān)責(zé)任主體進行法律制裁。

因此，對于建設(shè)工程施工的承發(fā)包活動，各方應(yīng)當(dāng)嚴格遵守法律法規(guī)，合法合規(guī)地開展工程承攬和施工活動，避免因違法行為帶來的法律風(fēng)險和經(jīng)濟損失。

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