一、問(wèn)題的提出
仲裁員的法律責(zé)任問(wèn)題是一個(gè)復(fù)雜而敏感的問(wèn)題。雖然許多國(guó)家的眾多學(xué)者從理論上進(jìn)行了廣泛的研究，但分歧較大，不能形成定論?！吨腥A人民共和國(guó)仲裁法》（以下簡(jiǎn)稱《仲裁法》）雖對(duì)此有所規(guī)定，但過(guò)于概括，缺乏可操作性。所以關(guān)于此問(wèn)題的爭(zhēng)論近幾年一直不斷。
在提請(qǐng)二OO五年十二月下旬召開(kāi)的十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上審議的《刑法修正案》（六）草案中有關(guān)于“枉法仲裁罪”的規(guī)定：依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時(shí)，前款規(guī)定人員收受賄賂，有前款行為的，同時(shí)又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
此消息一經(jīng)公布，隨即引起了有關(guān)人員的熱烈討論。2006年6月29日十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委委員會(huì)第22次會(huì)議通過(guò)了此修正案，把上述規(guī)定作為刑法第399條之一，只是刪去了后半句。
筆者認(rèn)為，不能僅就該問(wèn)題本身展開(kāi)討論，應(yīng)當(dāng)從分析仲裁的性質(zhì)入手，結(jié)合我國(guó)仲裁法的相關(guān)規(guī)定，推論出仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和仲裁員行為的性質(zhì)，從而論證仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，進(jìn)而論證不應(yīng)該用刑法規(guī)制仲裁。
二、仲裁的性質(zhì)
仲裁的性質(zhì)是仲裁法理論中不能回避的復(fù)雜問(wèn)題，并且與仲裁實(shí)務(wù)息息相關(guān)。我國(guó)仲裁法對(duì)此采取了回避的態(tài)度。[1]現(xiàn)代意義上的仲裁制度，自誕生以來(lái)，其性質(zhì)一直是人們關(guān)注的問(wèn)題，理論上認(rèn)為對(duì)仲裁如何定性或者歸類，往往影響一國(guó)決定仲裁可適用的法律和界定仲裁的范圍。[2]
近300年來(lái)，國(guó)內(nèi)外不少學(xué)者對(duì)此進(jìn)行過(guò)廣泛的研究，但眾說(shuō)不一，概括起來(lái)主要有四種觀點(diǎn),即司法權(quán)論、契約論、混合論和自治論。[3]
我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)也不一致。隨著對(duì)此問(wèn)題研究的深入，一些學(xué)者也改變了自己原來(lái)的觀點(diǎn)。可以說(shuō)，近幾年越來(lái)越多的學(xué)者更加傾向于仲裁契約性的觀點(diǎn)。海南大學(xué)法學(xué)院譚兵教授曾經(jīng)認(rèn)為[4]：我國(guó)的國(guó)內(nèi)仲裁活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是一種準(zhǔn)司法活動(dòng)，仲裁程序是一種準(zhǔn)司法程序，仲裁制度是一種準(zhǔn)司法制度，是國(guó)家司法制度的必要補(bǔ)充和變通。最近譚兵教授對(duì)此又提出了新的觀點(diǎn)[5]：從仲裁制度的發(fā)展歷史來(lái)看，仲裁始終是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的伴生物。仲裁制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展和完善程度息息相關(guān)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越是發(fā)育成熟，仲裁制度越是有廣闊的前景，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的榮辱興衰直接決定著仲裁制度的命運(yùn)。仲裁制度屬于國(guó)家確認(rèn)的解決私權(quán)糾紛的民事程序法律制度。仲裁在人類社會(huì)既有的眾多糾紛解決機(jī)制中，只是國(guó)家公權(quán)力解決糾紛的一種補(bǔ)充，所體現(xiàn)的是市場(chǎng)主體自行解決的意思自治原則，而不具有國(guó)家強(qiáng)制解決糾紛的屬性。民間仲裁作為國(guó)家公權(quán)力解決社會(huì)糾紛的一種補(bǔ)充，它只能相對(duì)公正地化解一部分民商事?tīng)?zhēng)議，承擔(dān)不了“在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義”的重任。同時(shí)，仲裁的本質(zhì)特征是契約性。
中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)官員、仲裁員趙健博士曾經(jīng)認(rèn)同混合論的基本觀點(diǎn)。當(dāng)然他也認(rèn)為，仲裁為法律確認(rèn)之前，契約性是仲裁的唯一屬性，但是，契約性仍是仲裁的本質(zhì)屬性，司法性則處于從屬地位。目前，仲裁制度已明顯呈現(xiàn)出契約性日益增強(qiáng)、司法性日漸弱化的發(fā)展趨勢(shì)。[6]2000年，他也仍然堅(jiān)持上述觀點(diǎn)。[7] 2004年趙健博士又撰文談到仲裁的性質(zhì)，其觀點(diǎn)有所改變，更明確的承認(rèn)仲裁的契約性。他認(rèn)為，現(xiàn)代仲裁制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)生發(fā)展的必然產(chǎn)物，本質(zhì)上它是市場(chǎng)主體在盡量避免國(guó)家權(quán)力干預(yù)的前提下，利用市場(chǎng)資源，自主了結(jié)爭(zhēng)議的一種民間性的糾紛解決機(jī)制。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，仲裁是一種法律服務(wù)，這就是仲裁的基本定位。市場(chǎng)主體創(chuàng)設(shè)仲裁制度，是因?yàn)橹俨媚軌驖M足解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)糾紛的需要；仲裁員的權(quán)力主要來(lái)源于當(dāng)事人私權(quán)的讓渡，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員行使的仲裁權(quán)，既非司法權(quán)，也非行政權(quán)，仲裁權(quán)的私權(quán)性本質(zhì)，決定了仲裁必然是一種服務(wù)；當(dāng)事人選擇仲裁的仲裁協(xié)議，是給仲裁員的一紙服務(wù)授權(quán)書；當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員支付費(fèi)用，期待和換取的是仲裁服務(wù)。既然仲裁是一種服務(wù)，以服務(wù)為本的仲裁機(jī)構(gòu)是市場(chǎng)服務(wù)主體，它就應(yīng)當(dāng)與其他市場(chǎng)主體一樣享有獨(dú)立的地位，可以自主決策、自主管理，不受外來(lái)的干預(yù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，仲裁機(jī)構(gòu)也是“經(jīng)濟(jì)人”，同樣具有“追求自身利益最大化”的“利己之心”，接受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“無(wú)形之手”的調(diào)整，與市場(chǎng)機(jī)制“心有靈犀”。契約性是仲裁的本質(zhì)。目前，存在一種值得警惕的傾向，就是主張仲裁司法化，以訴訟套仲裁、仲裁向訴訟靠攏。由于訴訟制度的強(qiáng)勢(shì)地位，一國(guó)的仲裁制度不可能不受到該國(guó)訴訟制度的影響，仲裁要向訴訟學(xué)習(xí)的地方很多。但是，仲裁畢竟不同于訴訟，盲目與訴訟類比有違仲裁的精神，如果仲裁司法化了，仲裁的個(gè)性被泯滅，等待仲裁的，難免是被淘汰的厄運(yùn)。國(guó)外的實(shí)踐已經(jīng)證明，仲裁的過(guò)分司法化，正是當(dāng)事人選擇其他aDR（alternative dispute resolution）方式“替代仲裁”的一個(gè)重要理由。[8]
《中國(guó)仲裁》總編高菲博士在一篇文章的編者按中指出：仲裁是當(dāng)事人行使意思自治權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果，不以國(guó)家的司法強(qiáng)制權(quán)作后盾，因此仲裁的本質(zhì)就是自然人、法人或其它組織行使意思自治權(quán)之授權(quán)處理其民商事?tīng)?zhēng)議，它的核心就是契約行為，是民商事行為，是私行為，不是公行為，不享有公權(quán)力，沒(méi)有任何公權(quán)力作后盾，只是獲得國(guó)家法律的承認(rèn)或者認(rèn)可而已。[9]
中山大學(xué)法學(xué)院教授謝石松博士在其主編的國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材《商事仲裁法學(xué)》中明確指出，就其嚴(yán)格的法律性質(zhì)而言，商事仲裁只具有任意的和民間的性質(zhì)，充其量也不過(guò)是一種“準(zhǔn)司法”程序。商事仲裁機(jī)構(gòu)也只具有民間團(tuán)體的性質(zhì)，其管轄權(quán)依賴于爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，沒(méi)有任何強(qiáng)制的意義。雖然仲裁庭的裁決在得不到有關(guān)當(dāng)事人的自覺(jué)履行時(shí)，依絕大多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定，可以得到有關(guān)國(guó)家法院的支持，但該有關(guān)國(guó)家法院的這種支持也主要是基于爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果是一方當(dāng)事人以有關(guān)仲裁協(xié)議的不適當(dāng)存在為理由對(duì)有關(guān)國(guó)家法院的這種支持提出異議，該有關(guān)法院就可能駁回有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求。[10]
武漢大學(xué)法學(xué)院教授宋連斌博士更是撰文專門論述仲裁的契約性。[11]
筆者同意仲裁契約性的觀點(diǎn)。因?yàn)樯鲜鏊痉?quán)論、混合論、自治論學(xué)說(shuō)，側(cè)重點(diǎn)各異，盡管各有其可取之處，但也不同程度地存在著片面性。司法權(quán)論把仲裁和國(guó)家權(quán)力聯(lián)系起來(lái)，卻夸大了這種聯(lián)系，并將其絕對(duì)化；混合說(shuō)從折衷的角度出發(fā)，將仲裁性質(zhì)一分為二，這種理論貌似公允，實(shí)則模糊，并未從整體上說(shuō)明仲裁的性質(zhì)；自治說(shuō)企圖跳出上述學(xué)說(shuō)的框框，通過(guò)考察仲裁的目的和作用來(lái)明確其性質(zhì)，但它脫離了社會(huì)或者把社會(huì)理想化了。仲裁制度賴以建立的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自由意志。至于國(guó)家法律賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決的強(qiáng)制效力，只不過(guò)是國(guó)家出于其利益和秩序的考慮，對(duì)當(dāng)事人的這種自由意志的確認(rèn)、尊重與支持，只要這種自由意志本身是合法的和有效的。所以，只有契約論才能反映仲裁的本質(zhì)，只是國(guó)外學(xué)者未能作出充分的和科學(xué)的論證。并且，上述所有觀點(diǎn)無(wú)一否定仲裁的契約性因素。事實(shí)上，私法上的仲裁就意味著當(dāng)事人自愿，仲裁而云強(qiáng)制是觀念上的矛盾，研究者應(yīng)注意區(qū)分其它領(lǐng)域被冠以仲裁之名的爭(zhēng)端解決方式及異化了的仲裁，如中國(guó)的勞動(dòng)人事仲裁、前蘇聯(lián)東歐集團(tuán)之間的外貿(mào)仲裁等?，F(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則亦無(wú)例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)得以確立的基礎(chǔ)，沒(méi)有仲裁協(xié)議，仲裁即無(wú)依據(jù)，所作裁決也就沒(méi)有法律效力。另外，法院介入仲裁的目的不外是為了保障當(dāng)事人關(guān)于仲裁的契約在法律許可范圍內(nèi)發(fā)生效用，限制當(dāng)事人的意思表示不朝背離法律基本準(zhǔn)則、社會(huì)公共利益的方向傾斜，和以行使國(guó)家權(quán)力為特征的司法性沒(méi)有必然聯(lián)系。比如，依法成立的合同被形象地稱作當(dāng)事人之間的法律。若一方當(dāng)事人不履約或違約，另一方或守約方有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制對(duì)方履行合同或采取其它懲罰措施，我們并不能因此認(rèn)為合同制度是司法性的。[12]
三、仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位及其性質(zhì)
各國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)因法律確認(rèn)的方式不同，其法律地位也有不同。主要有以下幾種模式：[13]1.明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是法人。以解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心（ICSID）、日本商事仲裁協(xié)會(huì)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的商事仲裁機(jī)構(gòu)為代表。2.明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是公司。以倫敦國(guó)際仲裁院、新加坡國(guó)際仲裁中心和香港國(guó)際仲裁中心為代表。3.仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有法律上獨(dú)立的地位，它僅作為民間性機(jī)構(gòu)而存在或是其他有獨(dú)立地位機(jī)構(gòu)的附屬。以美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)、國(guó)際商會(huì)仲裁院和斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院為代表。
綜觀世界主要商事仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位，除了ICSID和國(guó)際商會(huì)仲裁院是依國(guó)際條約設(shè)立的以外（也稱之為國(guó)際性商事仲裁機(jī)構(gòu)），其他的都是依照其國(guó)內(nèi)法設(shè)立的（也稱國(guó)家性的商事仲裁機(jī)構(gòu)）。但它們的一個(gè)共同特點(diǎn)就是民間性，無(wú)論是表現(xiàn)為法人形態(tài)，或者是公司形態(tài)，還是非法人的民間性社會(huì)組織，它們都堅(jiān)持仲裁機(jī)構(gòu)的民間性。
對(duì)這個(gè)問(wèn)題，《仲裁法》沒(méi)有作出明文規(guī)定。但從《仲裁法》的有關(guān)內(nèi)容并結(jié)合其它相關(guān)法律，不難看出，中國(guó)的仲裁委員會(huì)應(yīng)該是一種特殊的事業(yè)單位法人。
中國(guó)《民法通則》在第三章中規(guī)定了四種形式的法人，即企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。仲裁委員會(huì)是依法設(shè)立的以仲裁方式解決民商事糾紛的機(jī)構(gòu)，其仲裁活動(dòng)不是從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，更不是從事行政管理活動(dòng)或行使國(guó)家權(quán)力，所以它既不是企業(yè)法人，更不是機(jī)關(guān)法人。另一方面，仲裁委員會(huì)也不是社會(huì)團(tuán)體法人。所謂社會(huì)團(tuán)體法人，是由若干成員為共同目的而自愿組成的各種社會(huì)組織法人。[14]典型的社會(huì)團(tuán)體法人有各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、聯(lián)合會(huì)、研究會(huì)、聯(lián)誼會(huì)、商會(huì)等。所謂事業(yè)單位法人，是指從事社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)，擁有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)或財(cái)產(chǎn)的各種社會(huì)組織。[15]典型的事業(yè)單位法人有新聞、出版、博物館、各級(jí)各類學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)以及醫(yī)療衛(wèi)生等單位。仲裁委員會(huì)是事業(yè)單位法人。首先，仲裁委員會(huì)是根據(jù)《仲裁法》設(shè)立的，而不是仲裁委員會(huì)的委員們或仲裁員們基于一定的目的自愿協(xié)商成立的。其次，仲裁活動(dòng)，是一種在自愿的基礎(chǔ)上裁決平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的活動(dòng)，通過(guò)公正及時(shí)的仲裁活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。盡管進(jìn)行仲裁要收取一定的費(fèi)用，但仲裁活動(dòng)的主要目的不是營(yíng)利，而是向社會(huì)服務(wù)。可見(jiàn)，仲裁委員會(huì)的仲裁活動(dòng)是一種社會(huì)事業(yè)活動(dòng)。第三，根據(jù)《仲裁法》第10條的規(guī)定，設(shè)立仲裁委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。第四，國(guó)務(wù)院《重新組建仲裁機(jī)構(gòu)方案》也規(guī)定，仲裁委員會(huì)設(shè)立初期，其所在地的市人民政府應(yīng)當(dāng)參照有關(guān)事業(yè)單位的規(guī)定，解決仲裁委員會(huì)的人員編制、經(jīng)費(fèi)、用房等。仲裁委員會(huì)作為事業(yè)單位法人，其特殊性表現(xiàn)為民間性、發(fā)展的階段性和非司法性[16]。
盡管我國(guó)法律確認(rèn)的法人分類與其他國(guó)家或地區(qū)相應(yīng)的法律中確認(rèn)的法人分類有所不同，但它們也存在交叉之處，并不必然存在內(nèi)在矛盾，所以，筆者依據(jù)中國(guó)法對(duì)我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)法律地位及其性質(zhì)的分析與其他學(xué)者依據(jù)其他國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定得出的相關(guān)結(jié)論也不存在內(nèi)在矛盾。相反，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者關(guān)于我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)是社會(huì)團(tuán)體法人或社團(tuán)法人而非事業(yè)單位法人的觀點(diǎn)是值得商榷的。
四、仲裁員行為性質(zhì)
仲裁員的行為，是指仲裁員名冊(cè)中的某人，被選定或指定為某一案件的仲裁庭成員，為仲裁糾紛而進(jìn)行的行為。仲裁員的行為，應(yīng)該具有獨(dú)立性和民間性。
（一）仲裁員行為的獨(dú)立性
仲裁權(quán)有著與司法權(quán)不同的權(quán)力來(lái)源。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁權(quán)來(lái)源于當(dāng)事人的意愿，仲裁機(jī)構(gòu)只有在當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議后，才有權(quán)受理仲裁案件。同樣，仲裁員辦理仲裁案件的權(quán)力也來(lái)源于當(dāng)事人的選擇和授予。這就使得仲裁員仲裁糾紛時(shí)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。這種獨(dú)立性，將仲裁員同仲裁機(jī)構(gòu)的關(guān)系，與審判員同人民法院的關(guān)系加以比較，能更清楚地看出。
仲裁員雖然只有通過(guò)仲裁委員會(huì)的聘任，才能列入仲裁員名單，但是，仲裁委員會(huì)主任、副主任、委員、秘書長(zhǎng)與仲裁員之間并不因?yàn)槠溉尉彤a(chǎn)生了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)或上級(jí)與下級(jí)的關(guān)系。通常情況下，仲裁員能否參加某一仲裁案件的審理，并不依賴于仲裁委員會(huì)的安排，而是取決于當(dāng)事人直接或間接的指定。仲裁庭對(duì)仲裁案件獨(dú)立作出裁決，勿需獲得仲裁委員會(huì)的批準(zhǔn)。仲裁委員會(huì)在仲裁案件中的作用，主要體現(xiàn)在對(duì)仲裁程序的管理和推動(dòng)方面。盡管人民法院也強(qiáng)調(diào)獨(dú)立審判，但這種獨(dú)立是指法院不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉而言，[17]并非法官個(gè)人獨(dú)立辦案。其根本原因在于，審判員辦案的職權(quán)來(lái)源于人民法院的司法權(quán)，審判員的審判活動(dòng)并不完全代表其個(gè)人，而是代表其所在的人民法院乃至國(guó)家。合議庭對(duì)某一案件的判決，必須經(jīng)該法院院長(zhǎng)簽發(fā)。并且，即使是已經(jīng)生效的判決，該法院院長(zhǎng)或者上級(jí)人民法院如認(rèn)為確有錯(cuò)誤，也還可以通過(guò)審判監(jiān)督程序予以改正。而仲裁庭作出的裁決，是以仲裁員個(gè)人的名義作出的，無(wú)須經(jīng)仲裁委員會(huì)主任簽發(fā)，而且裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，仲裁委員會(huì)無(wú)權(quán)變更或撤銷。在裁決書發(fā)出前，仲裁機(jī)構(gòu)一般也要求核閱裁決書草案，但僅僅是審核裁決書的形式，保證其符合法律的要求以便得到強(qiáng)制執(zhí)行；對(duì)實(shí)體問(wèn)題，仲裁機(jī)構(gòu)在不影響仲裁員獨(dú)立裁決的情況下，可提出建議。這種作法，中外仲裁機(jī)構(gòu)基本相同。
（二）仲裁員行為的民間性
仲裁員的仲裁行為應(yīng)該同時(shí)是仲裁委員會(huì)的行為?！吨俨梅ā返?2條、第54條規(guī)定，仲裁調(diào)解書、裁決書除仲裁員簽名外，還應(yīng)加蓋仲裁委員會(huì)的印章。這實(shí)際上就是仲裁委員會(huì)對(duì)仲裁調(diào)解書、裁決書的一種程序上的確認(rèn)，從而也是對(duì)仲裁員仲裁行為的確認(rèn)。但這并不是說(shuō)，仲裁委員會(huì)可以越俎代庖，代替仲裁員審理和裁決案件。由于仲裁委員會(huì)本身也是一種民間性的事業(yè)單位法人，所以，仲裁員的行為也好，仲裁委員會(huì)的行為也好，都不可能是國(guó)家裁判行為或行政行為，只能是民間性的行為。
五、仲裁員的法律責(zé)任 對(duì)于仲裁員的責(zé)任，學(xué)者們進(jìn)行了廣泛研究，但一直未有定論。在立法、司法和仲裁實(shí)踐中，各國(guó)以及各仲裁機(jī)構(gòu)也有不同或不盡相同的規(guī)定和具體做法?！ 。ㄒ唬╆P(guān)于仲裁員責(zé)任的理論 關(guān)于仲裁員責(zé)任的理論，主要有三種。1.仲裁員責(zé)任論。參照法官的民事責(zé)任理論，一些大陸法系國(guó)家主張仲裁員應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其傾向性的理論基礎(chǔ)是契約論，承擔(dān)責(zé)任的形式為專業(yè)小心(professional care)責(zé)任和公正責(zé)任。[18] 2.仲裁豁免論。英美法系國(guó)家流行源自司法豁免論的仲裁豁免論，其主要內(nèi)容是：仲裁員的仲裁行為豁免于民事責(zé)任，仲裁員對(duì)因其過(guò)失或其他情況而導(dǎo)致的不公正裁決及給一方當(dāng)事人帶來(lái)的損失不承擔(dān)任何個(gè)人責(zé)任。[19] 在英美國(guó)家，這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，不但仲裁員可以享有仲裁豁免權(quán)，仲裁豁免權(quán)還延伸至仲裁機(jī)構(gòu)。［20］3.仲裁員責(zé)任有限豁免論。為了調(diào)和上述兩種完全不同的主張，兼收并蓄二者之長(zhǎng)，人們提出了仲裁員責(zé)任有限豁免論。這種折衷觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁員在一定范圍內(nèi)可以享受豁免，但超出一定范圍則不免除其責(zé)任，且以承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為限度。[21] 相應(yīng)地，關(guān)于仲裁員責(zé)任的各國(guó)立法和司法實(shí)踐，到目前為止，也可以分三種情況：[22]1.規(guī)定仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。作出此類規(guī)定的主要是大陸法系國(guó)家。此類國(guó)家又分兩種情形，有些國(guó)家規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，如奧地利、秘魯、澳大利亞、丹麥、南非、意大利等；另一些國(guó)家僅規(guī)定仲裁員承擔(dān)有限度的民事責(zé)任，如德國(guó)、挪威、瑞士等。2.規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除仲裁員的責(zé)任。作出此種規(guī)定的主要是英美法系國(guó)家。美國(guó)是法律規(guī)定仲裁員完全免責(zé)最為典型的國(guó)家，而對(duì)國(guó)際商事仲裁的免責(zé)尤為徹底。在英國(guó)，情況與此相似。另外，新西蘭、印度等國(guó)和香港地區(qū)的仲裁立法中也有類似規(guī)定。3.關(guān)于仲裁員的責(zé)任問(wèn)題，立法上無(wú)規(guī)定，實(shí)踐上無(wú)案例，理論上無(wú)討論。存在此種情況的國(guó)家主要有朝鮮和捷克等。但事實(shí)上，在這些國(guó)家中，仲裁員也是免責(zé)的?！ ￡P(guān)于仲裁責(zé)任問(wèn)題，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《國(guó)際商事仲裁示范法》也未作明確規(guī)定。 ?。ǘ吨俨梅ā返挠嘘P(guān)規(guī)定及評(píng)析 在中國(guó)，《仲裁法》頒布實(shí)施前，有關(guān)仲裁的法律對(duì)仲裁員的責(zé)任未作明確規(guī)定，實(shí)踐中也未出現(xiàn)仲裁員承擔(dān)責(zé)任的案例。理論上對(duì)仲裁員責(zé)任問(wèn)題的研究，觀點(diǎn)也不盡一致。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，認(rèn)為在一定程度上，一定范圍內(nèi)承認(rèn)仲裁員的民事責(zé)任是應(yīng)予肯定的；[23]這實(shí)際上是主張有限豁免論。其二，認(rèn)為應(yīng)維持中國(guó)目前的現(xiàn)狀，即使將來(lái)制訂有關(guān)仲裁員責(zé)任方面的法律，也不宜改變現(xiàn)狀而刻意要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任。[24]這實(shí)際上就是主張?jiān)谥袊?guó)實(shí)行豁免論。 其實(shí)從現(xiàn)狀來(lái)看，中國(guó)的仲裁員并非不承擔(dān)任何責(zé)任?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定，仲裁員私自會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、代理人或接受其請(qǐng)客送禮，情節(jié)嚴(yán)重，或者索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，被仲裁機(jī)構(gòu)除名。至于仲裁機(jī)構(gòu)的責(zé)任，《仲裁法》未涉及?！ ≈俨檬墙鉀Q民商事?tīng)?zhēng)議的一種重要手段，它具有獨(dú)立、快捷、平和、保密、費(fèi)用低廉等優(yōu)點(diǎn)。為了充分有效地發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢(shì)，在仲裁員承擔(dān)責(zé)任與免除責(zé)任之間必須求得一種適當(dāng)?shù)钠胶?，即一方面要給仲裁員施加一定的責(zé)任，使其不致有意或不加注意地濫用權(quán)力，這在一裁終局的情況下尤有必要；另一方面，又必須充分保障仲裁員獨(dú)立履行職責(zé)，不必?fù)?dān)心受到不當(dāng)?shù)墓?。從這個(gè)角度講，《仲裁法》第38條的規(guī)定未必十分合適，全面采納有限豁免論更為有利。有限豁免論意味著，仲裁員認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)以及裁決被撤銷或拒絕執(zhí)行并不必然導(dǎo)致承擔(dān)仲裁責(zé)任，仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)只對(duì)其故意的不當(dāng)行為或重大疏忽造成的后果負(fù)責(zé)。這種主張，適當(dāng)?shù)仄胶饬酥俨脝T、仲裁機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人之間的利益。在仲裁日益普及的今天，不確立仲裁責(zé)任機(jī)制，可能會(huì)縱容仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)不勤勉、不公正，不利于人們對(duì)仲裁樹(shù)立信心，少數(shù)害群之馬可能損害那些優(yōu)秀的仲裁員的名聲，使后者視仲裁為畏途，陷仲裁質(zhì)量于惡性循環(huán)之中。 從各國(guó)法律規(guī)定看，仲裁員享有絕對(duì)豁免和仲裁員承擔(dān)完全民事責(zé)任都缺乏足夠理由，實(shí)踐上也是行不通的。盡管在世界范圍內(nèi)，追究仲裁責(zé)任的實(shí)例罕有所聞，但法律規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)有限的民事責(zé)任仍是十分必要的。這種必要性主要體現(xiàn)為對(duì)仲裁員權(quán)力的制約和仲裁員權(quán)利義務(wù)的一致性?！ ?yīng)該注意到，《仲裁法》雖然規(guī)定了仲裁責(zé)任，但把仲裁員的法律責(zé)任限制在兩種情形下卻是不夠的?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定，仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為有兩種，即私自會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、代理人或者接受當(dāng)事人、代理人的請(qǐng)客送禮，情節(jié)嚴(yán)重的行為和在仲裁案件時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。從這一條款的語(yǔ)言表述中，可以清楚地看到，這兩種行為在程度上是嚴(yán)重的故意的非法行為?！吨俨梅ā穼?duì)仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為作出范圍上和程度上的限制，符合民法中關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的一般性主觀要件的規(guī)定，有利于仲裁員消除顧慮接受指定并積極參與仲裁活動(dòng)，同時(shí)，也較好地體現(xiàn)了仲裁員承擔(dān)責(zé)任與免除責(zé)任的適當(dāng)平衡。但是，《仲裁法》把仲裁責(zé)任僅僅限制在這兩種情況下，是不夠的。還有其它一些重大的故意行為，如仲裁員（包括仲裁機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員）泄密、仲裁員故意不披露應(yīng)予回避的其它情形從而未回避的、無(wú)故拖延程序等，對(duì)仲裁員的重大疏忽，《仲裁法》都未規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這顯然是沒(méi)有充分理由的。可以說(shuō)，在制定《仲裁法》時(shí)，立法人員疏于了解國(guó)際上關(guān)于仲裁責(zé)任的理論與實(shí)踐動(dòng)態(tài)，是該法在此問(wèn)題上存在不足之處的主要原因?！ ×硪环矫?，應(yīng)該指出的是，《仲裁法》規(guī)定的仲裁員的法律責(zé)任應(yīng)是民事責(zé)任。由于仲裁委員會(huì)是民間性的事業(yè)單位法人，而非國(guó)家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，并且仲裁員也是以個(gè)人名義實(shí)施私人裁判行為，不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)工作人員，亦非行政法律關(guān)系中的相對(duì)一方當(dāng)事人，其行為不是行政行為或國(guó)家裁判行為。所以，即使仲裁員在仲裁活動(dòng)中有《仲裁法》第38條所列行為，所產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任?！ 《?，僅就民事責(zé)任而言，仲裁員應(yīng)當(dāng)只承擔(dān)一定范圍內(nèi)的民事責(zé)任?；凇吨俨梅ā返牧⒎ň?，結(jié)合民法原理和合同法原理，仲裁員的民事責(zé)任應(yīng)有適當(dāng)限制。如果仲裁員的不當(dāng)行為未給當(dāng)事人造成實(shí)際損失，他所承擔(dān)的民事責(zé)任最多應(yīng)為退還仲裁酬金即可；如果其行為造成了延期裁決或一方當(dāng)事人的延期償付，則其所承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)加上所涉款項(xiàng)的合理利息損失；如果仲裁員的不法行為給當(dāng)事人造成了其他經(jīng)濟(jì)損失，則需另行賠償，但是其所賠金額應(yīng)以不超過(guò)一定數(shù)額為宜?！ ×硗猓俨脝T的不法行為如屬索賄，對(duì)其所收款物或其他利益，應(yīng)退還或折價(jià)補(bǔ)償給當(dāng)事人；如屬受賄，則其所收款物應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門依法予以沒(méi)收?！ ×?、枉法仲裁罪之批判 目前，社會(huì)各界對(duì)是否應(yīng)該用刑法規(guī)制仲裁的討論十分熱烈，各種媒體紛紛參與。主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。 反對(duì)者認(rèn)為，仲裁是公民自我管理權(quán)利的體現(xiàn)，公權(quán)力盡可能要超然一些。我國(guó)仲裁立法強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和非行政性，強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和獨(dú)立性。盡管仲裁在功能上等同于法院，仲裁員和法官一樣處理案件、解決糾紛，“一裁終局”下仲裁員的“權(quán)力”較法官有過(guò)之而無(wú)不及，但是，仲裁畢竟是公民自我選擇和意思自愿，雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生前或者爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將他們之間的爭(zhēng)議提交雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)居中調(diào)解，作出判斷或裁決。簡(jiǎn)單地說(shuō)：這是雙方意思自治的結(jié)果，自然應(yīng)當(dāng)尊重。我國(guó)仲裁業(yè)的初期發(fā)展需要鼓勵(lì)而非限制。刑法修正案（六）中枉法仲裁罪的設(shè)立，為公權(quán)力介入社會(huì)權(quán)利又進(jìn)行了一次嘗試，而這無(wú)助于仲裁在我國(guó)初期的發(fā)展和在公眾中權(quán)威地位的建立。修正案并且規(guī)定仲裁人員收受賄賂，有枉法仲裁行為的同時(shí)又構(gòu)成貪污和受賄犯罪的，按照較重的規(guī)定處罰，實(shí)際上也是把仲裁人員視為國(guó)家工作人員的一種，具有把仲裁行為這一社會(huì)自治權(quán)利泛行政化的傾向，而這種規(guī)定盡管強(qiáng)調(diào)了國(guó)家對(duì)社會(huì)管理的需要和公正的維護(hù)，同時(shí)也為公權(quán)力不當(dāng)介入私權(quán)利找到了很好的借口，這一傾向正是我們培育市民社會(huì)，發(fā)揚(yáng)民主精神所要極力避免的。[25] 高菲博士也認(rèn)為，對(duì)仲裁這樣一個(gè)具有契約特征的私行為、民間行為和社會(huì)行為，即使有錯(cuò)，甚至是嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人利益的錯(cuò)誤仲裁行為，從理論上講，也是當(dāng)事人情愿賦予的，應(yīng)當(dāng)享受豁免的行使仲裁職務(wù)的行為，不應(yīng)受到任何指責(zé)。因?yàn)楫?dāng)事人選擇了仲裁，享受了仲裁賦予的種種優(yōu)惠、便利和權(quán)利，它的對(duì)價(jià)就是可能會(huì)遇到不稱職的甚至是道德不好的仲裁員違背事實(shí)和法律的裁決。但是對(duì)此并非一點(diǎn)補(bǔ)救都沒(méi)有，補(bǔ)救的正確方式是通過(guò)司法監(jiān)督程序撤銷裁決或者不予執(zhí)行裁決，而不是將作出錯(cuò)誤裁決的仲裁員送進(jìn)監(jiān)獄，另一種方式就是淘汰此仲裁員。[26] 另有持相同觀點(diǎn)者認(rèn)為，刑法是打擊具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為的。從裁決的糾紛看，我國(guó)的仲裁是處理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，人身關(guān)系等是不能通過(guò)仲裁解決的。即使枉法裁決，也只能造成局部的損害。根據(jù)犯罪的概念，要有嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪，枉法仲裁在社會(huì)危害性上還不具備入刑的條件。[27]仲裁制度缺乏我國(guó)刑法第三百九十九條規(guī)定的枉法裁判罪中的司法強(qiáng)制性，同時(shí)仲裁員在仲裁中缺乏徇私枉法的機(jī)會(huì)，即使出現(xiàn)枉法仲裁的情況，當(dāng)事人可以依法向仲裁委員會(huì)所在地的法院申請(qǐng)撤銷裁決，以糾正不正仲裁。因此，基于仲裁是由當(dāng)事人主動(dòng)選擇來(lái)解決糾紛的這一根本特性，不應(yīng)該有枉法仲裁罪。[28]枉法仲裁是否應(yīng)納入刑法調(diào)整關(guān)鍵要看這種行為是否足以對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的危害。仲裁員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法人員的枉法行為相比，危害程度還是有一定區(qū)別的，因此，在處罰上也應(yīng)相對(duì)較輕。對(duì)于那些雖然存在徇情仲裁，但危害不嚴(yán)重的行為不宜以犯罪論。[29] 贊成者認(rèn)為，雖然仲裁人員不是司法人員，但其實(shí)際上行使了國(guó)家授權(quán)的一部分司法權(quán)力。由于社會(huì)上存在著不良風(fēng)氣，司法機(jī)關(guān)也不是生活在真空當(dāng)中，因此在司法活動(dòng)中也一定程度上存在著執(zhí)法不公、徇私枉法的現(xiàn)象，這種司法不公的現(xiàn)象同樣也出現(xiàn)在仲裁活動(dòng)中。社會(huì)上一些人為了讓仲裁結(jié)果有利于自己，到處托關(guān)系，請(qǐng)客送禮，向仲裁人員行賄等現(xiàn)象日益增多。這不僅大大損害了仲裁機(jī)關(guān)和仲裁員的公信力，還給那些遭受枉法裁判的受害者帶來(lái)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害。枉法仲裁對(duì)社會(huì)的危害性之大，已不能僅給仲裁員一個(gè)處分或是撤銷其仲裁員資格這種行政處理就可以了事的，只能向枉法仲裁人亮起刑法之劍，才能起到震懾作用，才能保證仲裁的公正性，也才能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。[30] 另有持相同觀點(diǎn)者認(rèn)為仲裁人員在仲裁活動(dòng)中，故意違背事實(shí)和法律，枉法仲裁，損害了國(guó)家、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰。將枉法仲裁入刑，有利于仲裁的規(guī)范發(fā)展。[31]仲裁與審判都是適用法律的行為，仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決與法院的生效判決具有同等效力。因此，仲裁公正是維護(hù)法律尊嚴(yán)的重要組成部分，枉法仲裁行為與枉法裁判行為有著相似的社會(huì)危害性，有必要入刑。[32]仲裁活動(dòng)不能僅靠雙方當(dāng)事人的信任來(lái)進(jìn)行，必須將仲裁活動(dòng)納入刑法調(diào)整范圍內(nèi)。在我國(guó)仲裁制度剛起步的情況下，就應(yīng)該高起點(diǎn)、嚴(yán)要求，對(duì)枉法仲裁行為予以嚴(yán)厲打擊，防止仲裁權(quán)的濫用。[33] 此前，僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為仲裁員的責(zé)任應(yīng)主要是刑事責(zé)任，但并未對(duì)此論斷作詳細(xì)論述。[34]且其觀點(diǎn)與其對(duì)仲裁性質(zhì)的分析似存在矛盾。另有學(xué)者認(rèn)為，仲裁員的責(zé)任牽涉到非常復(fù)雜的法律、社會(huì)、文化甚至道德問(wèn)題。從仲裁制度的產(chǎn)生和發(fā)展可知，它深深植根于民間的慣例，仲裁員受到的道德約束事實(shí)上比受到法律的約束強(qiáng)烈得多?？疾熘袊?guó)法律發(fā)展歷史可以知悉，試圖以某種法律責(zé)任來(lái)約束執(zhí)法人員的行為，未必能夠如愿。因此，想以建立仲裁員的民事責(zé)任來(lái)規(guī)范仲裁員的行為，同樣也很可能事與愿違。有鑒于此，部分學(xué)者提出，即使是將來(lái)制定仲裁員責(zé)任方面的法律，就目前中國(guó)的現(xiàn)狀而言，不宜刻意要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任。若通過(guò)立法規(guī)定仲裁員的民事責(zé)任，那么其對(duì)于中國(guó)仲裁制度的作用完全有可能與仲裁裁決撤銷程序一樣，負(fù)面效應(yīng)遠(yuǎn)大于正面效應(yīng)。[35]但到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)仲裁員的責(zé)任多傾向于有限的民事責(zé)任，而不是刑事責(zé)任或行政責(zé)任。[36] 筆者反對(duì)用刑法規(guī)制仲裁，反對(duì)在刑法中規(guī)定枉法仲裁罪?！ 。ㄒ唬┩鞣ㄖ俨米飾l文本身存在的問(wèn)題 1.枉法仲裁罪的條文表述文意不確定。第一，所謂“枉法”，即故意曲解法律或違背法律。在國(guó)際或涉外仲裁中，當(dāng)事人有權(quán)選擇處理爭(zhēng)議適用的實(shí)體法。那么，“枉法”的“法”是否包括當(dāng)事人選擇的外國(guó)法？如果仲裁庭適用交易習(xí)慣或國(guó)際慣例或者公平原則裁決案件，是否也有可能構(gòu)成“枉法”？仲裁員對(duì)法律條文理解不到位，或者產(chǎn)生歧義時(shí)是否也算“枉法”？第二，外籍仲裁員在我國(guó)進(jìn)行仲裁活動(dòng)是否也構(gòu)成犯罪？拒絕在裁決書上簽名的仲裁員如何確定其“枉法”？[37] 2.枉法仲裁罪的主體不嚴(yán)謹(jǐn)。刑法修正案（六）規(guī)定的枉法仲裁罪的主體是特殊主體，即“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”。此表述是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｊ紫瓤础耙婪ā?，?dāng)然應(yīng)當(dāng)是仲裁法，而我國(guó)《仲裁法》中并沒(méi)有“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》中也無(wú)相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。再看“仲裁職責(zé)”，分析我國(guó)《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，可以看出，仲裁員幾乎都是兼職的，并非仲裁機(jī)構(gòu)的專職人員，仲裁機(jī)構(gòu)又是民間組織，獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁庭也獨(dú)立于仲裁機(jī)構(gòu)而獨(dú)立仲裁案件。根據(jù)《仲裁法》和仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁委員會(huì)主任或秘書長(zhǎng)僅有權(quán)就案件程序問(wèn)題作出決定，仲裁機(jī)構(gòu)的秘書人員僅負(fù)責(zé)程序或其它服務(wù)工作，專家咨詢委員會(huì)可以就仲裁庭提請(qǐng)的復(fù)雜疑難案件發(fā)表意見(jiàn)，但此意見(jiàn)不對(duì)仲裁庭產(chǎn)生約束力。以上人員的行為，是否都屬于“仲裁職責(zé)”？要說(shuō)是，僅在勞動(dòng)仲裁中存在可能。 3.枉法仲裁罪在操作中存在困難。如何認(rèn)定“違背事實(shí)和法律”？任何案件中的事實(shí)都是無(wú)法完全再現(xiàn)的，所以，所謂事實(shí)，也只可能是法律事實(shí)，而不可能是絕對(duì)的、客觀的事實(shí)。那么如何認(rèn)定“違背事實(shí)”呢？違背的是什么事實(shí)呢？是法律事實(shí)還是客觀事實(shí)呢？至于“違背法律”中的“法律”，本文前已論證，不再贅述。再者，枉法仲裁案是自訴案件還是公訴案件？最后，何為“情節(jié)嚴(yán)重”？從刑法修正案（六）中得不出明確答案?！ 。ǘ┯眯谭ㄒ?guī)制仲裁的消極后果 設(shè)立枉法仲裁罪將會(huì)產(chǎn)生多方面的消極后果?！ ?.存在立法上職業(yè)歧視之嫌[38]。從法理上講，刑法修正案的功能表現(xiàn)為對(duì)比較嚴(yán)重的立法漏洞的修補(bǔ)，有明顯的應(yīng)急功能，會(huì)產(chǎn)生極強(qiáng)的導(dǎo)向作用。所以，設(shè)立枉法仲裁罪存在對(duì)仲裁從業(yè)人員的職業(yè)歧視之嫌，也可能造成社會(huì)輿論和社會(huì)公眾對(duì)仲裁的不信任。 2.可能導(dǎo)致仲裁秩序受到嚴(yán)重干擾。如果設(shè)立枉法仲裁罪，仲裁案件的敗訴方有可能無(wú)需確鑿的事實(shí)和理由，即可申請(qǐng)啟動(dòng)枉法仲裁案的司法程序，其行為的成本不會(huì)太高，但將會(huì)嚴(yán)重影響仲裁裁決的執(zhí)行，這樣就給那些不誠(chéng)信的當(dāng)事人擾亂仲裁秩序以可乘之機(jī)，造成對(duì)仲裁效率優(yōu)勢(shì)的極大沖擊?！ ?.可能使公、檢、法機(jī)關(guān)取得對(duì)仲裁裁決的實(shí)體審查權(quán)。如果枉法仲裁案是公訴案件的話，公、檢、法機(jī)關(guān)在辦理枉法仲裁案的過(guò)程中，要查明犯罪事實(shí)，必定要先查明仲裁案件的事實(shí)和仲裁人員認(rèn)定的案件事實(shí)，并通過(guò)兩者的比較，確認(rèn)仲裁人員的犯罪事實(shí)。這就造成了公、檢、法機(jī)關(guān)對(duì)仲裁裁決事實(shí)上的實(shí)體審查權(quán)，有悖于仲裁制度的本質(zhì)和國(guó)際慣例，在涉外仲裁案件當(dāng)中更是如此?！ ?.沖擊、破壞仲裁中的一裁終局原則。實(shí)行一裁終局是世界上規(guī)范仲裁的一項(xiàng)基本原則。設(shè)立枉法仲裁罪，導(dǎo)致公、檢、法機(jī)關(guān)對(duì)仲裁案件的全面審查，不僅拖延仲裁裁決的執(zhí)行時(shí)間，造成當(dāng)事人與案件有關(guān)商業(yè)秘密的泄漏，事實(shí)上也沖擊、破壞了一裁終局的原則。 5.嚴(yán)重阻礙我國(guó)仲裁事業(yè)的發(fā)展。規(guī)定枉法仲裁罪，不僅阻礙國(guó)內(nèi)仲裁的發(fā)展，對(duì)我國(guó)涉外仲裁發(fā)展的阻礙將更嚴(yán)重。在涉外仲裁中，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)選定、仲裁機(jī)構(gòu)也經(jīng)常會(huì)指定外籍人士擔(dān)任仲裁員，如果境外仲裁人士（主要指秘書人員、翻譯人員）或仲裁員到我國(guó)進(jìn)行仲裁活動(dòng)，也可能受到我國(guó)刑法的制裁，受到枉法仲裁罪的追究，那么，不僅境外當(dāng)事人不會(huì)選擇中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)，并且外籍仲裁人士和仲裁員也不愿到中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)任職或辦案，這將嚴(yán)重阻礙中國(guó)仲裁事業(yè)的發(fā)展，并連帶影響我國(guó)當(dāng)事人的利益。 6.嚴(yán)重影響我國(guó)仲裁的國(guó)際形象。設(shè)立枉法仲裁罪，以刑法對(duì)仲裁這種民間活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，在我國(guó)深入改革開(kāi)放和融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中，將嚴(yán)重影響我國(guó)仲裁的國(guó)際形象，嚴(yán)重?fù)p壞我國(guó)的投資環(huán)境，此中收益必將大大低于付出。便利的民商事?tīng)?zhēng)議解決機(jī)制，是一個(gè)國(guó)家商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境的晴雨表。世界銀行及一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的初步研究證明，一國(guó)增長(zhǎng)率的15%~20%左右，是由該社會(huì)的司法機(jī)制貢獻(xiàn)的。至少到目前為止，仲裁是該機(jī)制中惟一得到廣泛國(guó)際認(rèn)同的。當(dāng)今世界各大仲裁中心所在地，其國(guó)民素質(zhì)、投資環(huán)境、法治狀態(tài)也是一流的。這絕非事出偶然。一個(gè)國(guó)家的仲裁法，即使在本國(guó)十分受歡迎，但沒(méi)有國(guó)際認(rèn)同，不能吸引外國(guó)人，只算成功一半。擁有一家與國(guó)際商會(huì)仲裁院并駕齊驅(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)，勝過(guò)制定無(wú)數(shù)的外商優(yōu)惠措施。[39] 世界上絕大多數(shù)國(guó)家都采取了支持仲裁的政策，為仲裁提供寬松的環(huán)境。世界主要國(guó)家的仲裁法和刑事法中都沒(méi)有設(shè)立枉法仲裁罪。去年公布的日本仲裁法雖然有關(guān)于追究仲裁員刑事責(zé)任的規(guī)定，但也僅限于追究仲裁員收受、索要或者約定收受與職權(quán)有關(guān)的賄賂的犯罪行為，該刑事責(zé)任規(guī)定不會(huì)產(chǎn)生理解上的歧義和濫用情形。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法第124條規(guī)定了枉法裁判或仲裁罪：有審判職權(quán)之公務(wù)員或仲裁人，為枉法裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。此條規(guī)定也是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。 犯罪行為理?yīng)受到刑事追究，但是刑法修正案（六）中關(guān)于枉法仲裁罪的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)苛且隨意性較大，可能使那些有志于仲裁事業(yè)的人望而卻步，進(jìn)而可能給我國(guó)初創(chuàng)的仲裁事業(yè)和整體的仲裁環(huán)境帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)的傷害。[40]贊成用刑法規(guī)制仲裁者的主要依據(jù)恐怕是對(duì)仲裁司法性的認(rèn)同。本文上述分析，可以從根本上動(dòng)搖這一依據(jù)?！ 〔豢煞裾J(rèn)，用刑法規(guī)制仲裁，規(guī)定枉法仲裁罪，可能有千條萬(wàn)條強(qiáng)有力的理由，也可能對(duì)保證仲裁的規(guī)范和質(zhì)量起到重要的作用。但通過(guò)上面的分析論證，筆者認(rèn)為刑法修正案（六）中關(guān)于枉法仲裁罪的不僅表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，缺乏可操作性,一旦實(shí)施會(huì)帶來(lái)諸多消極影響,并且事實(shí)上在近期出臺(tái)此項(xiàng)規(guī)定也不合時(shí)宜。今后如確有必要用刑法規(guī)制仲裁，日本仲裁法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法的相關(guān)規(guī)定可供參考。
注釋：
[1] 參見(jiàn)羅國(guó)強(qiáng)：論仲裁的性質(zhì)，載《仲裁與法律》第94輯，法律出版社，2004年11月第1版第44頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第19頁(yè)。
[3] 參見(jiàn)韓健著：現(xiàn)代國(guó)際商事仲裁法的理論與實(shí)踐，法律出版社2000年8月第2版第34—41頁(yè)
[4] 參見(jiàn)譚兵主編：《中國(guó)仲裁制度研究》，法律出版社，1995年10月第1版，第12—13頁(yè)。
[5] 參見(jiàn)譚兵：試論我國(guó)的仲裁環(huán)境及其優(yōu)化，載《法學(xué)評(píng)論》，2006年第1期第115—116頁(yè)。
[6] 參見(jiàn)趙健：論仲裁的性質(zhì)，載黃進(jìn)主編《國(guó)際私法與國(guó)際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社，1994年3月第1版，第134—139頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)趙健著：《國(guó)際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社，2000年1月第1版第4頁(yè)。
[8] 參見(jiàn)王生長(zhǎng)、趙健：立足服務(wù)謀發(fā)展，融入市場(chǎng)創(chuàng)未來(lái)，載《仲裁與法律》第94輯，法律出版社，2004年11月第1版，第8—11頁(yè)。
[9] 參見(jiàn)高菲給董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議 一文所作的編者按，載《中國(guó)仲裁》，2005年第6期。
[10] 參見(jiàn)謝石松主編：《商事仲裁法學(xué)》，高等教育出版社，2003年2月第1版，第9頁(yè)。
[11] 參見(jiàn)宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第19—25頁(yè)。
[12] 參見(jiàn)宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第24頁(yè)。
[13] 參見(jiàn)楊玲：論仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位，載《仲裁與法律》，第98輯，法律出版社，2005年7月第1版，第45—47頁(yè)。
[14] 參閱江平：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第71頁(yè)。
[15] 參閱江平：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第71頁(yè)、第67頁(yè)。
[16] 參見(jiàn)黃進(jìn)、宋連斌、徐前權(quán)著：《仲裁法學(xué)》，法律出版社，2002年修訂版，第33頁(yè)—37頁(yè)。
[17] 參見(jiàn)1991年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第6條。
[18] 參閱劉衛(wèi)翔：論仲裁責(zé)任，載于黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法與國(guó)際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社1994年第1版，第106－107頁(yè)?！ 19] 參閱劉衛(wèi)翔：論仲裁責(zé)任，載于黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法與國(guó)際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社1994年第1版，第108頁(yè)?！ 20] 參閱郭壽康、趙秀文主編：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法》，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第206頁(yè)。 [21] 參閱沈偉：仲裁員責(zé)任論，載于《仲裁與法律通訊》1996年第6期，第28頁(yè)?！ 22] 參見(jiàn)黃進(jìn)、宋連斌、徐前權(quán)著：《仲裁法學(xué)》，法律出版社，2002年修訂版，第70頁(yè)—72頁(yè)?！ 23] 參閱劉衛(wèi)翔：論仲裁責(zé)任，載于黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法與國(guó)際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社1994年第1版，第109、114頁(yè)?！ 24] 參閱陳敏：仲裁員的行為規(guī)范，載于《仲裁與法律通訊》1994年第3期，第35頁(yè)?！ 25] 參見(jiàn)田凱：公權(quán)介入仲裁須慎重，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 26] 參見(jiàn)高菲給董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議 一文所作的編者按，載《中國(guó)仲裁》，2005年第6期?！ 27] 夏思揚(yáng)之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 28] 劉家華之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 29] 楊忠東之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 30] 參見(jiàn)夏偉林：刑法規(guī)制枉法仲裁有必要，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 31] 雷萬(wàn)月之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 32] 何新龍之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版。 [33] 朱衛(wèi)東、胡延春之觀點(diǎn)，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年1月23日第6版?！ 34] 參見(jiàn)謝石松主編：《商事仲裁法學(xué)》，法律出版社，2003年2月第1版，第194頁(yè)?！ 35] 參見(jiàn)陳治東著：《國(guó)際商事仲裁法》，法律出版社，1998年12月第1版，第165—166頁(yè)?！ 36] 參見(jiàn)閻鐵毅、梁淑妍：關(guān)于仲裁員責(zé)任制度的思考，載《中國(guó)海商法年刊》，第296頁(yè)。 [37] 參見(jiàn)王生長(zhǎng)：設(shè)立枉法仲裁罪的時(shí)機(jī)是否成熟？http://www.china-arbitration.com 2006年1月6日上傳，2006年3月4日訪問(wèn)?！ 38] 參見(jiàn)董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議，載《中國(guó)仲裁》，2005年第6期。 [39] 參見(jiàn)宋連斌：仲裁法修訂應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題，載《北京仲裁》第52輯，法律出版社2004年9月第1版第6—7頁(yè)?！ 40] 參見(jiàn)王生長(zhǎng)：設(shè)立枉法仲裁罪的時(shí)機(jī)是否成熟？ http://www.china-arbitration.com 2006年1月6日上傳，2006年3月4日訪問(wèn)。